Türk ceza hukukunda suça teşebbüs, işlenmek istenen suçun tamamlanamaması durumunda failin nasıl cezalandırılacağını belirleyen temel kurumlardan biridir. Gündelik hukuki tartışmalarda sıkça karşılaşılan bu kavram, uygulamada son derece teknik bir analiz gerektirmektedir: hangi eylem henüz hazırlık aşamasındadır, hangi eylem artık icra hareketine girmiştir, fail kendi isteğiyle mi vazgeçmiştir yoksa dış bir engel mi onu durdurmuştur ve ortaya çıkan sonuca göre ceza nasıl belirlenecektir? Bu makalede TCK m. 35’in tüm boyutları Yargıtay’ın güncel içtihadı çerçevesinde ele alınmaktadır.
TCK Madde 35 Suça Teşebbüs
Madde 35- (1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.
(2) Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine ondört yıldan yirmibir yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine on yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir
Teşebbüsün Tanımı ve Hukuki Dayanağı
TCK Madde 35/1 uyarınca kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. Maddenin ikinci fıkrası ise cezayı düzenlemektedir: suçun tamamlanmasına olan uzaklık ve meydana gelen tehlikenin ağırlığına göre temel ceza dörtte birden dörtte üçe kadar indirilmektedir. 5237 sayılı TCK’nın benimsediği teşebbüs anlayışı, eski 765 sayılı TCK’dan köklü biçimde ayrılmaktadır. Eski kanundaki sübjektif teorinin yerini 5237 sayılı TCK’da nesnel (objektif) teori almıştır. Bu değişikliğin pratik sonucu şudur: failin zihnindeki suç planı değil, gerçekleştirilen eylemin suçun yasal tanımıyla kurduğu nesnel bağ belirleyicidir.
Hazırlık Hareketi ile İcra Hareketi Arasındaki Sınır
Teşebbüs hukukunun en kritik ve en çok tartışılan meselesi, hazırlık hareketi ile icra hareketi arasındaki sınırın nerede çizileceğidir. Bu sınır yanlış belirlenen her davada ya cezasız kalması gereken hazırlık eylemleri cezalandırılmakta ya da cezalandırılması gereken teşebbüs eylemleri kapsam dışında kalmaktadır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu sınırı belirleyen temel ölçütü net biçimde ortaya koymuştur:
“Suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir.”
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E. 2017/1443, K. 2017/4758, T. 14.07.2017
Bu ilkenin somut olaylara yansıması dikkat çekici sonuçlar doğurmaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi, çocuğun basit cinsel istismarı suçunda sanığın mağduru çağırması ancak mağdurun gitmemesi eylemini icra hareketi olarak değerlendirmemiş; bu eylemin suçun yasal tanımındaki fille doğrudan bağlantı kurmadığı gerekçesiyle teşebbüs kapsamı dışında tutmuştur. Benzer şekilde Yargıtay Ceza Genel Kurulu, nitelikli cinsel saldırı kastıyla kapıyı zorlama ve sözlü teklifte bulunma eyleminin vücuda organ ya da cisim sokma fiiline yönelik icrai bir hareket içermediğini saptayarak bu eylemi de hazırlık aşamasında kabul etmiştir.
Uyuşturucu ticareti davalarında ise Yargıtay 20. Ceza Dairesi, satış amacıyla bir evin zilini çalma eyleminin suç tipine doğrudan başlama teşkil etmediğine hükmederek hazırlık hareketi olarak nitelendirmiştir. Örgüt suçlarında ise tablo farklılaşmaktadır: Yargıtay 3. Ceza Dairesi, hareketin bölünebildiği hallerde teşebbüsün mümkün olduğunu, ancak icra başlangıcı için hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı kurması ve tehlike doğurması gerektiğini vurgulamıştır.
Yargıtay’ın genel eğilimi şu ilkeye dayanmaktadır: suçun yasal tanımındaki fille doğrudan bağlantılı olmayan eylemler — yalnızca suç işleme niyetini açığa çıkaran ya da suçun işlenmesini kolaylaştıran ama tipik eylemi başlatmayan davranışlar — hazırlık hareketi sayılmaktadır. Bu eğilim teşebbüs kapsamını dar tutmakta ve cezasızlık alanını geniş bırakmaktadır.
Suç Tipine Göre İcra Hareketi: Somut Örnekler
İcra hareketinin başlangıç noktası her suç tipinde farklı belirlendiğinden Yargıtay’ın bu alandaki suç tipine özgü kararları büyük pratik önem taşımaktadır.
Kasten öldürme suçunda Yargıtay 1. Ceza Dairesi, öldürme kastının ve teşebbüsün belirlenmesinde hedef seçme imkânını, darbe sayısını ve şiddetini, hayati bölgelere vuruşu temel ölçüt olarak benimsemektedir. Darp eyleminin kasten öldürmeye mi yoksa kasten yaralamaya mı teşebbüs oluşturduğu sorusu bu ölçütler çerçevesinde yanıtlanmaktadır.
Cinsel saldırı suçlarında Yargıtay Ceza Genel Kurulu iki ayrı kararında kritik bir ayrım ortaya koymuştur: failin amacının vücuda organ ya da cisim sokmaya yönelik olduğunun somut delillerle kanıtlanması — sözler, kıyafetlerin çıkarılması, fiziksel eylemler — halinde nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs oluştuğu kabul edilmektedir. Buna karşılık eylem cinsel ilişki boyutuna ulaşmaksızın sona erdiğinde basit cinsel saldırı tamamlanmış sayılabilmektedir.
Hırsızlık suçunda ise CGK’nın yerleşik kararları kapsamlı bir çerçeve çizmektedir. Mal üzerindeki egemenlik alanına müdahale — örneğin kepenk kilitlerinin kırılması — hırsızlık suçuna teşebbüsün başlangıcı olarak kabul edilmektedir. Öte yandan TCK m. 309 kapsamındaki anayasayı ihlal suçu bu genel tablodan ayrı bir yerde durmaktadır: bu suç düzenlenişi itibarıyla bir “teşebbüs suçu” niteliği taşıdığından ayrıca TCK m. 35 uygulanması mümkün değildir; hazırlık aşamasının geçilip icraya başlanması suçun tamamlanması için yeterlidir.
Gönüllü Vazgeçme: Teşebbüsten Ayrılan Yol
TCK m. 36, gönüllü vazgeçmeyi düzenlemektedir. Fail icra hareketlerini tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçer ya da kendi çabasıyla neticeyi önlerse teşebbüs hükümleri uygulanmaz. Gönüllü vazgeçme, teşebbüs sorumluluğunu ortadan kaldıran ve sıkça başvurulan bir savunma zeminidir; ancak Yargıtay bu kurumu dar yorumlamaktadır.
Vazgeçmenin “gönüllü” sayılabilmesi için temel koşul, failin eylemi dış bir engel olmaksızın kendi iradesiyle bırakmasıdır.
“Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu halde bunu yapmamış ise vazgeçme gönüllüdür.”
Yargıtay 15. Ceza Dairesi, E. 2011/67656, K. 2013/11168, T. 17.06.2013
Yargıtay bu ilkeyi somut olaylara tutarlı biçimde uygulamaktadır. Camiden ses cihazını alıp girişe bırakan sanığın çıkarken pişmanlık duyarak geri dönmesi, eve benzin dolu şişe atan ancak yakmadan kendi iradesiyle olay yerini terk eden sanığın eylemi gönüllü vazgeçme kabul edilerek teşebbüs cezası kaldırılmıştır. Mağduru bıçaklayan sanığın eyleminden sonra mağduru hastaneye ulaştırarak neticeyi önlemesi de gönüllü vazgeçme kapsamında değerlendirilmiştir. Hatta CGK, mağduru 24 yerinden bıçaklayan sanığın ardından yaralara tampon yapıp ambulans çağırmasını “ciddi çaba” olarak nitelendirerek gönüllü vazgeçme hükümlerini uygulamıştır.
Buna karşılık dış etkenlerle — yakalanma korkusu, mağdurun direnci, üçüncü kişinin müdahalesi — sona eren eylemler gönüllü vazgeçme sayılmamakta ve teşebbüs hükümleri uygulanmaktadır. İcra hareketleri tamamlandıktan sonra ise gönüllü vazgeçme değil, etkin pişmanlık söz konusu olmakta; bu durumda failin neticeyi önlemeye yönelik aktif ve ciddi çaba sarf etmesi gerekmektedir.
Elverişsiz Teşebbüs
TCK m. 35/2, elverişsiz teşebbüsü de suç olarak düzenlemektedir. Failin kullandığı aracın ya da suçun konusunun neticeyi meydana getirmeye uygun olmaması durumunda elverişsiz teşebbüs söz konusudur; bu halde ceza indirimli uygulanmaktadır.
Yargıtay bu konuda “somut tehlike teorisini” esas almaktadır. Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu ölçütü şöyle ortaya koymuştur:
“Hâkim, hareketin yapıldığı anda hareketin mevzuunun mevcudiyetinin muhtemel olup olmadığını araştıracak, muhtemel olması durumunda eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna ulaşacaktır.”
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E. 2018/7103, K. 2019/1953, T. 21.03.2019
Araç elverişliliği ile konu elverişliliği arasındaki ayrım uygulamada belirleyici sonuçlar doğurmaktadır. Kullanılan aletin neticeyi gerçekleştirmeye elverişli olduğu ancak suçun konusunun olay anında mevcut olmadığı durumlarda — suikast hedefinin önceden olay yerinden ayrılması gibi — elverişsiz teşebbüs değil nispi imkânsızlık söz konusu olup eylem yine de teşebbüs kapsamında değerlendirilebilmektedir. CGK, elverişliliğin yalnızca araç bakımından değil suçun konusu dahil tüm fiil yönünden bulunması gerektiğini vurgulamaktadır.
Teşebbüste Cezanın Belirlenmesi
TCK m. 35/2 uyarınca teşebbüs halinde temel ceza dörtte birden dörtte üçe kadar indirilmektedir. Bu geniş indirim aralığı hâkime önemli bir takdir yetkisi tanımakta; ancak bu takdirin somut gerekçeye dayanması gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu alanda köklü bir ilke benimsemiştir: ceza belirlenirken matematiksel bir yaklaşımdan ziyade fiilin ulaştığı aşama ve yarattığı somut tehlikenin yoğunluğu esas alınmaktadır. Nitelikli yağma teşebbüsüne ilişkin CGK kararında suç yolunda katedilen mesafe ve tehlikenin ağırlığına göre belirlenen yarı oranındaki indirim yerinde bulunmuştur. Lehe yasa karşılaştırmasında ise teşebbüs indirim oranlarının dosya içeriğine ve şahsileştirme ilkelerine göre sanık lehine en uygun biçimde uygulanması gerektiği vurgulanmıştır.
İndirim oranının belirlenmesinde dikkate alınan başlıca olgular şunlardır: tamamlanmaya olan uzaklık, meydana gelen zarar ya da tehlikenin ağırlığı, kastın yoğunluğu ve kullanılan yöntemin niteliği. Alt sınıra yakın indirim uygulandığında gerekçenin bu olgulara dayanması, üst sınıra yakın indirimde ise aynı şekilde somut gerekçe ortaya konulması bozma riskini azaltmaktadır.
İştirak Halinde Teşebbüs
Birden fazla kişinin birlikte suç işlemeye teşebbüs ettiği davalarda her failin sorumluluğu ayrı ayrı değerlendirilmektedir. Yargıtay, iştirak halinde teşebbüste her sanığın fiil üzerindeki fonksiyonel hâkimiyetini ayrı ayrı incelemekte; somut delil yokluğunda iştirak hükümlerinin uygulanmasından kaçınmaktadır.
“Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin doğrudan fail olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.”
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, E. 2017/1443, K. 2017/4758, T. 14.07.2017
Müşterek faillik için failler arasında birlikte suç işleme kararının bulunması ve suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması gerekmektedir. Asli failin yanında bulunarak manevi destek veren ve kaçışı kolaylaştıran kişinin eylemi müşterek faillik değil yardım etme kapsamında değerlendirilmektedir. Müşterek faillerden birinin icra hareketleri sırasında gönüllü vazgeçmesi ise diğer faillerin sorumluluğunu etkilememektedir; diğer failler teşebbüsten sorumlu tutulmaya devam etmektedir.
Azmettiren ya da yardım eden kişilerin teşebbüsten sorumluluğu ise asli failin ulaştığı icra aşamasına bağlıdır. Asli failin icra hareketlerine henüz başlamamış olması durumunda azmettirenin ve yardım edenin de teşebbüsten sorumlu tutulması gündeme gelmemektedir.
Olası Kastla Teşebbüs Mümkün Müdür?
Doktrinde tartışmalı olan bu mesele uygulamada da belirsizliğini korumaktadır. Teşebbüs, failin suçu işlemeyi “kastetmesi” koşuluna bağlandığından olası kastın bu iradeyi karşılayıp karşılamadığı sorusu kritik önem taşımaktadır. Yargıtay’ın hâkim eğilimi, teşebbüsün doğrudan kastla işlenen suçlara özgü olduğu yönündedir; olası kastla hareket eden failin kastının belirli bir neticeyi doğrudan hedefleme boyutuna ulaşmadığı düşünüldüğünde bu yaklaşım tutarlı bir zemine oturmaktadır. Ancak sınır olgularda bu tartışma savunma açısından önemli bir alan oluşturmaya devam etmektedir.
Sonuç: Teşebbüs Değerlendirmesinde Belirleyici Sorular
Bir suç teşebbüs aşamasında kalmış ya da tamamlanmış mıdır sorusu, yargılamanın seyrini ve uygulanacak cezayı doğrudan etkileyen bir sorudur. Bu sorunun yanıtı için şu olgular titizlikle incelenmelidir: gerçekleştirilen eylemin suçun yasal tanımındaki fille kurduğu nesnel bağ, icra hareketlerinin başlayıp başlamadığı, vazgeçmenin gönüllü mü yoksa dış engel kaynaklı mı olduğu ve eylemin elverişlilik koşulunu karşılayıp karşılamadığı. Bu değerlendirmelerin her biri somut olayın ayrıntılarına duyarlıdır ve sonucu belirleyebilmektedir. Teşebbüs iddiasıyla karşı karşıya kalan ya da teşebbüs savunması ileri süren kişiler için İstanbul ceza avukatı olarak hukuki destek sunmaktan memnuniyet duyarız.