Ortak Velayet

[Yargıtay, 2. Hukuk Dairesi, E. 2016/15771, K. 2017/1737, T. 20.02.2017

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Velayet
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk…’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir.
Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m. 17/1).
Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.(MÖHUK m.5/1).
Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.
Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.
Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).
Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.
Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).
Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.
Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir”(TMK m.336).
Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.
Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).
İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.
Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).
Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlk telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin “menfî etkisi”nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir(Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).
Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir “bağlanma kaidesi” değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59)
“…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak
benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.
O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 20.02.2017 (Pzt.)]

[Anayasa Mahkemesi, Bireysel Başvuru, B. 2018/27658, T. 6/10/2021

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM KARAR
HİLAL ERDAŞ BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2018/27658) Karar Tarihi: 6/10/2021 R.G. Tarih ve Sayı: 30/11/2021-31675 BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Recai AKYEL Selahaddin MENTEŞ İrfan FİDAN Raportör : Ali KOZAN Başvurucu : Hilal ERDAŞ Vekili : Av. Yusuf Eren YILDIZ I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, müşterek çocuğun velayetinin ebeveyn tarafından ortak kullanımına karar verilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvuru 29/8/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR 6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 7. Başvurucu ile E.E.nin 2002 yılındaki evliliklerinden 24/8/2009 doğum tarihli müşterek çocukları bulunmaktadır. Antalya 4. Aile Mahkemesinin 16/5/2014 tarihli kararıyla tarafların anlaşmalı olarak boşanmalarına, müşterek çocuğun velayetinin babasına bırakılmasına hükmedilmiştir.
8. Başvurucu 28/3/2017 tarihinde velayetin değiştirilmesi ve iştirak nafakası talebiyle Antalya 6. Aile Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Başvurucu vekili dava dilekçesinde; müşterek çocuğun boşanma davasının sonuçlanmasından itibaren kesintisiz olarak başvurucuyla yaşadığını ve başvurucunun koşullarına alıştığını vurgulamıştır. Hukuken velayet hakkının eski eşinde olmasına rağmen çocukla başvurucunun ilgilendiğini, tüm masraflarının ve ihtiyaçlarının başvurucu tarafından karşılandığını belirtmiştir. Bu duruma rağmen çocuğun velayet hakkına dayanılarak her an babası tarafından alınacağı ve annesinden koparılacağı endişesiyle yaşadığını, velayetin babada olmasının fiilen bir yararının olmadığını ve çocuğun alıştığı ortamdan koparılması hâlinde psikolojik olarak yıpranacağını ifade etmiştir. E.E. cevap dilekçesinde; başvurucunun iddialarının doğru olmadığını, kızının velayete ilişkin bütün sorumluluklarını fazlasıyla yerine getirdiğini vurgulamıştır. Ayrıca başvurucunun İsviçre’de yaşayan biriyle evlilik planı yaptığını, velayetin değiştirilmeye çalışılmasının da müşterek çocuğun anılan ülkeye götürülme çabası olduğunu, böyle bir durumun gerçekleşmesi hâlinde kızıyla bağının kopacağını belirtmiştir.
9. Yargılama sürecinde 20/9/2017 tarihli sosyal inceleme raporu hazırlanmıştır. Raporun ebeveynler ve çocukla görüşme yapılarak düzenlendiği, annenin ve babanın velayetin ortak kullanımına ilişkin görüşlerinin alınmadığı görülmüştür. Anılan raporda; çocuğun daha çok başvurucu ile birlikte yaşadığının gözlemlendiği, çocuğun annesi kadar babasına da psikolojik ve sosyal yönden bağımlılık hissettiği, her ikisinden ayrı kalma kaygısı taşıdığının gözlemlendiği belirtilmiştir. Başvurucunun annelik ve velayet görevini yerine getirebilecek nitelikte olduğu, işe gittiğinde çocukla alt katta ikamet eden anneanne ve dedenin ilgilendiği, babanın da çocuğa bakmakta istekli olduğu ancak sosyal destek sistemine yeterince sahip olmadığı, işte olduğu zamanlarda çocukla ilgilenebilecek bir aile üyesinin mevcut olmadığı tespit edilmiştir. Çocuğun okul döneminde hafta içi annesinde, hafta sonu kesintisiz olarak babasında kaldığı, var olan uygulamadan memnun olduğu ancak dava açılması ile birlikte var olan dengenin sarsıldığı, çocuğun isteğinin gözönüne alınarak uygulamanın devam ettirilmesinin anne ve babanın isteğinde ve anlayışında olduğu belirtilmiştir. Bu durum gözetildiğinde tarafların ortak velayete sahip olmasının çocuğun yararına olacağı değerlendirmesine yer verilmiştir. Ancak ortak velayet hukuken mümkün değilse çocuğun velayet görevine sahip ebeveyn ile birlikte ikamet etmesi gerektiği, çocuğun başvurucunun yanında daha çok kaldığı vurgulanarak velayet görevinin başvurucuya verilmesinin uygun olacağı ifade edilmiştir.
10. Mahkeme 2/10/2017 tarihinde davanın kabulüyle velayetin başvurucuya verilmesine, babayla çocuk arasında kişisel ilişki tesis edilmesine ve çocuk lehine 300 TL iştirak nafakasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; velayetin babaya verilmesine rağmen müşterek çocuğun okul döneminde hafta içi başvurucuda, hafta sonu babasında kaldığı belirtilmiştir. Sosyal inceleme raporunda da bu uygulamadan çocuğun memnun olduğu ancak dava açılması ile var olan dengenin sarsıldığının, ortak velayetin mümkün olmaması hâlinde velayetin başvurucuya verilmesinin çocuğun yararına olduğunun tespit edildiği ifade edilmiştir. Çocuğun başvurucuda daha çok kaldığı ve çocuğun fiilî uygulamadan memnun olduğu yani hafta içi annesinin yanında, hafta sonu babasının yanında kalması hususunun çocuğun psikolojisine olumsuzluk katmayacağı gibi anne ve babanın da bu uygulamaya karşı bir itirazlarının bulunmadığı gözetildiğinde ortak velayete gerek bulunmadığı vurgulanmıştır. Netice itibarıyla yapılması gerekenin fiiliyatta olan ve çocuğun yararına bulunan uygulamaya hukuki çerçeve hazırlamak olduğu, bu zamana kadar anne ve baba arasındaki uygulamaya hukuki çerçeve kazandırmak gerektiği ifade edilmiştir.
11. E.E. anılan karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçesinde; velayetin kullanıldığı süre boyunca velayetin değiştirilmesini gerektirecek hiçbir durumun gerçekleşmediğini, velayet görevini savsaklamadığı gibi hiçbir şekilde kötüye de kullanmadığını, çocuğun kesintisiz olarak başvurucunun yanında kaldığının da doğru olmadığını belirtmiştir. Ayrıca ortak velayetin hukuken mümkün olmadığı yönündeki gerekçenin de doğru olmadığını, ortak velayetin hukuken mümkün olduğunu, mahkeme kararının çocukla ilgili fiilî uygulamaya uygun olmadığını vurgulamıştır.
12. Başvurucu vekili istinaf başvurusuna cevabında; uzman raporu ve tanık beyanları dikkate alındığında müşterek çocuğun hafta içi başvurucu yanında kaldığının sabit olduğunu vurgulamıştır. Haftanın beş günü başvurucu yanında yaşamakta olan müşterek çocuğun bütün bakım ve gözetiminin davalı baba tarafından yapıldığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, Mahkeme tarafından fiilî durum gözetilerek karar verildiği belirtilmiştir. Babanın sosyal destek sistemlerine yeterince sahip olmadığı, davalı taraf işteyken çocuğa evde bakacak bir aile bireyinin bulunmadığı hususlarının uzman raporuyla da tespit edildiğini belirtmiştir. Ayrıca ortak velayetin yargılama aşamasında taraflarca talep edilmediğini, ortak velayetin taraflar arasında çekişmeye yol açacağı durumlarda çocuğun velayetinin taraflardan birine bırakılması gerektiğini, fiilî durum ve rapordaki tespitler çerçevesinde mahkeme kararının doğru olduğu değerlendirmesine yer vermiştir.
13. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi (BAM Dairesi) 13/7/2018 tarihinde istinaf başvurusunun kabulüne, velayetin taraflarca ortak kullanılmasına, müşterek çocuğun babasının yanında yaşamasına, ayrıca çocukla başvurucu arasında kişisel ilişki tesisine kesin olarak karar vermiştir. Her hafta pazartesi günü saat 09.00’dan perşembe günü saat 09.00’a kadar, -sonu tek sayı ile biten yıllarda Kurban Bayramı arife günü saat 18.00’den bayramın 3. günü saat 10.00’a kadar, sonu çift sayı ile biten yıllarda Ramazan Bayramı arife günü saat 18.00’den bayramın 2. günü saat 10.00’a kadar, eğitim dönemi yarıyıl tatillerinin ilk haftası cumartesi günü saat 09.00’dan takip eden cuma günü saat 01.00’e kadar, her yıl temmuz ayının 1. günü saat 09.00’dan 31 Temmuz akşamı saat 18.00’e kadar yatılı olacak şekilde kişisel ilişki kurulmasına hükmedilmiştir.
14. Anılan kararın gerekçesinde; ilgili hukuk ve içtihatlara atıf yapılarak ortak velayet düzenlemesinin hukukumuzda uygulanabilir olduğu ancak çocuğun güvenliğine ve üstün yararına aykırı olması hâlinde ortak velayete karar verilemeyeceği vurgulanmıştır. Müşterek çocuğun velayetinin taraflar arasında fiilen ortak kullanıldığı, çocuğun bu uygulamadan memnun olduğu, sosyal inceleme raporunda da velayetin anne ve babaya ortak verilmesinin çocuğun menfaatine olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir. Bu durumda mahkemece, tarafların fiilî yaşam şekli, çocuğun istekleri ve menfaatleri gözetilerek velayetinin ortak olarak taraflara bırakılması gerekirken hukuken mümkün olmadığı şeklindeki hatalı gerekçe ile velayetin değiştirilmesine karar verilmesinin doğru olmadığı ifade edilmiştir.
15. Söz konusu karar, başvurucuya 31/7/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
16. Başvurucu 29/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK A. Ulusal Hukuk 1. İlgili Mevzuat 17. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Hâkimin takdir yetkisi” kenar başlıklı 182. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir: “Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.” 18. 4721 sayılı Kanun’un “Durumun değişmesi” kenar başlıklı 183. maddesi şöyledir: “Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” 19. 4721 sayılı Kanun’un “Kural” kenar başlıklı 323. maddesi şöyledir: “Ana ve babadan her biri, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir.” 20. 4721 sayılı Kanun’un “Ana baba evli ise” kenar başlıklı 336. maddesi şöyledir: “Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir.
Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.” 21. 4721 sayılı Kanun’un “Ana baba evli değilse” kenar başlıklı 337. maddesi şöyledir: “Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir.
Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti babaya verir.” 2. İlgili Yargı Kararı 22. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 4/12/2017 tarihli ve E.2016/18474, K.2017/13800 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “Davacı, İsveç Södertörns Başlangıç Mahkemesinin T 12309-14 esas sayılı 09.06.2015 tarihinde kesinleşen boşanmaya ilişkin kararın tanınmasını talep etmiştir…Tanınması istenen yabancı mahkeme ilamında, tarafların boşanmalarına karar verilmekle birlikte tarafların çocuklar üzerinde ortak velayet hakkının devam edeceği düzenlenmiştir. Taraflar Türk vatandaşıdır. Yabancı mahkeme kararının tanınmasına diğer koşulların yanında Türk kamu düzeni ihlal edilmeyecekse karar verilebilir. Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir…
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan 11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25/3/2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, ‘Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir’.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).
İç hukukla ilgili yasal düzenleme yanında kamu düzeni (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır. Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; ‘Kamu düzeni kuralları, bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür…Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine ‘açıkça’ aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir…
Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde ortak velayet düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.
O halde yabancı mahkeme ilamının tanınmasına ilişkin diğer koşulların da oluştuğu ve tarafların ortak velayet konusunda çekişmelerinin bulunmadığı anlaşılmakla, mahkemece yabancı mahkeme kararının velayete ilişkin kısmının da tanınmasına karar verilecek yerde, isteğin Türk Kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.” B. Uluslararası Hukuk 23. Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan 25/3/2016 tarihli 6684 sayılı Kanun ile onaylanan 11 No.lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No.lu Protokol’ün “Eşler arasında eşitlik” kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir: “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.” 24. Türkiye tarafından 14/9/1990 tarihinde imzalanan ve 27/1/1995 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 20/11/1989 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.
2. Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.” 25. BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 6. maddesi şöyledir: “1. Taraf Devletler, her çocuğun temel yaşama hakkına sahip olduğunu kabul ederler.
2. Taraf Devletler, çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan azami çabayı gösterirler.” 26. BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 18. maddesi şöyledir: “1. Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesinde ve gelişmesinin sağlanmasında ana-babanın birlikte sorumluluk taşıdıkları ilkesinin tanınması için her türlü çabayı gösterirler. Çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesi sorumluluğu ilk önce ana babaya ya da durum gerektiriyorsa yasal vasilere düşer. Bu kişiler her şeyden önce çocuğun yüksek yararını göz önünde tutarak hareket ederler.
2. Bu Sözleşmede belirtilen hakların güvence altına alınması ve geliştirilmesi için Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesi konusundaki sorumluluklarını kullanmada ana-baba ve yasal vasilerin durumlarına uygun yardım yapar ve çocukların bakımı ile görevli kuruluşların, faaliyetlerin ve hizmetlerin gelişmesini sağlarlar.” 27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ebeveyn ve çocukların birlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup anne ve baba arasındaki ilişkinin sona ermesi durumunda hukuksal düzenlemelerden kaynaklanan ve bu ilişkiyi kısıtlayan ya da engelleyen tedbirler, aile hayatına saygı hakkına bir müdahale oluşturur (Hoppe/Almanya, B. No: 28422/95, 5/12/2002, § 44; Johansen/Norveç, B. No: 17383/90, 7/8/1996, § 52; Elsholz/Almanya [BD], B. No: 25735/94 13/7/2000, § 43).
28. AİHM’e göre aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülükler arasındaki sınırları kesin biçimde tanımlamak mümkün değildir. İlgili makamlar her iki yükümlülük çerçevesinde belirli bir takdir alanına sahiptir ve her iki yükümlülük kapsamında da benzer ilkelerin gözönünde bulundurulması, özellikle her iki durumda da kamusal makamlarca olayın bağlamı ve müdahalenin türüne göre birey menfaatleri ile toplum menfaatleri ve çocuk ile ebeveyn menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmesi gerekmektedir. AİHM’e göre bu dengenin tesisinde niteliği gereği çocuğun menfaatlerine özel bir önem verilmelidir (Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, § 55; Hoppe/Almanya, § 49).
29. AİHM aile yaşamına saygının kamu makamlarına, ebeveynler ve çocuklarını bir araya getirmek şeklinde pozitif bir görev yüklediğini ve bu durumun ayrılığa devletin değil ebeveynin yol açtığı durumlarda dahi geçerli olduğunu, bu alandaki pozitif yükümlülüğün bireyler arasındaki ilişkiler alanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altına almak için tasarlanmış ve hem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını gerektirdiğini ifade etmektedir (Hokkanen/Filnadiya, § 58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No. 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajrami/Arnavutluk, B. No. 35853/04, 12/12/2006, § 52).
30. AİHM, ebeveynin çocuk ile birlikte yaşamaya devam etmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 8. maddesinin birinci paragrafı kapsamında aile hayatının temel bir unsurunu oluşturduğunu vurgulamaktadır. Sözleşme’nin 8. maddesi, ebeveynin çocuğu ile yeniden birleşmesini sağlayacak önlemlerin alınmasını talep etme hakkının yanı sıra ulusal makamların bu önlemleri alma yükümlülüğünü de kapsamaktadır. Bu husustaki belirleyici husus, ulusal makamların uygulamadaki mevzuat ya da mahkeme kararlarıyla ebeveyne tanınan velayet, ziyaret ya da birlikte yaşama hakkının icrasını kolaylaştırmada kendilerinden beklenen bütün makul önlemleri alıp almadığıdır (Hokkanen/Finlandiya, § 55).
V. İNCELEME VE GEREKÇE 31. Anayasa Mahkemesinin 6/10/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Başvurucunun İddiaları 32. Başvurucu; mevzuatta velayetin ortak kullanımına ilişkin açık bir düzenlemenin olmadığını, Yargıtayın içtihadı kapsamında uygulandığını ancak ortak velayete tarafların birlikte talep etmesi ve çocuğun üstün yararına aykırı olmaması hâlinde hükmedilebileceğini belirtmiştir. Kendisinin ve davalı babanın yargılamanın hiçbir aşamasında velayeti ortak kullanmaya dair bir talebinin olmamasına rağmen BAM Dairesinin tarafların görüşünü almadan dosya üzerinden ortak velayete karar verdiğini, bu kararın uygulanabilir olmadığını vurgulamıştır. Müşterek çocuğun her türlü ihtiyacıyla kendisinin ilgilendiğini, boşanmadan itibaren kesintisiz olarak kendisiyle kaldığını, babasının velayete ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmediğinin yargılama aşamasında kanıtlandığını, ilk derece mahkemesinin ortak velayetin uygulanmasına gerek olmadığını belirterek fiilî duruma uygun karar verdiğini ifade etmiştir. Çocuğunun kendisinin yanında yaşamasına rağmen zorla babasının yanında kalmasına karar verildiğini, kişisel ilişki tesisine ilişkin hükümlerin de çocuğun eğitimini sekteye uğratacağını ve uygulanmasının mümkün olmadığını zira çocuğun hafta içi kendisinin yanında kalarak okula gittiğini vurgulamıştır. Öte yandan ilk derece mahkemesinin iştirak nafakasına hükmetmesine rağmen BAM Dairesinin bu konuda bir karar vermediğini belirten başvurucu, adil yargılanma ve aile hayatına saygı hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme 33. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği ve korunması” kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”
34. Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir: “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
35. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
36. Velayet hakkına ve kişisel ilişki kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklar, adil yargılanma hakkının ihlali iddialarına sıklıkla konu olmakla birlikte sürecin ivedi olarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili prosedürlere ilişkin işlem ve eylemlerin aile hayatına saygı hakkı bağlamında meydana getirdiği sonuçlar dikkate alındığında söz konusu iddiaların aile hayatına saygı hakkı bağlamında ele alınması uygun görülmektedir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 82; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910, 5/11/2015, § 137).
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden 37. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden a. Genel İlkeler 38. Aile hayatına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile hayatına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da aile yaşamına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 26).
39. Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda Anayasa’nın 20. ve 41. maddeleri, ebeveynin çocuğuyla bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkını ve kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü içermektedir. 41. maddede, her çocuğun yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmektedir (Serpil Toros, B. No: 2013/6382, 9/3/2016).
40. Devletin söz konusu pozitif yükümlülüğü, etkili mekanizmalar kurma, bu kapsamda gerekli usule ilişkin güvenceleri sunan yargısal prosedürleri sağlama ve bu suretle yargısal ve idari makamların bireylerin, idare ve özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve adil bir karar vermelerini temin etme sorumluluğunu da içermektedir (Marcus Frank Cerny, §§ 36, 40; Semra Özel Üner, B. No: 2014/12009, 26/10/2016, § 36).
41. Ebeveyn ile çocukların birlikte yaşama istekleri, aile hayatının vazgeçilmez bir unsuru olup ebeveyn arasında ortak yaşamın kurulamaması veya hukuken ya da fiilen sona ermiş olması aile hayatını ortadan kaldırmaz. Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile hayatının, anne ve babanın birlikte yaşamamaları veya ortak yaşama son vermelerinin ardından da devam edeceği açık olup anne, baba ve çocuğun aile hayatlarına saygı hakkı, belirtilen durumlarda ailenin yeniden birleştirilmesine yönelik tedbirleri de içermektedir. Söz konusu yükümlülük, ebeveyn veya diğer aile bireyleri arasındaki velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin uyuşmazlıklar için de geçerlidir. Derece mahkemelerinin, kendisine velayet hakkı tanınmayan anne veya baba ile çocuk arasında kişisel ilişki tesis ettiği durumlarda, kurulması öngörülen ilişkinin uygulanabilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir (Murat Atılgan, §§ 25, 46).
42. Anayasa’nın 41. maddesinde ifade edilen çocuğun yüksek yararı mahkemeler, idari makamlar ve yasama organı tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu bağlamda çocuklar üzerinde etki doğuracak bir işlem yapılacağı zaman bu işlemin çocuğun yararına uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılması aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça önemlidir (Şükran İrge, B. No: 2016/8660, 7/11/2019, § 33).
43. Öte yandan mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek öncelikle derece mahkemelerinin yetkisi ve sorumluluk alanındadır. Çocuğun üstün yararı başvuru konusu dava açısından en önemli unsur olup olayın tüm tarafları ile doğrudan temas hâlinde bulunan derece mahkemelerinin olayın koşullarını değerlendirmek açısından daha avantajlı konumda bulunduğu da tartışmasızdır. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetlemekte ve özellikle mahkemelerin kişisel ilişki kurulmasına ve velayete ilişkin mevzuat hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini incelemektedir (M.M.E. ve T.E., § 135).
b. İlkelerin Olaya Uygulanması 44. Somut olayda taraflar anlaşarak boşanmışlar ve müşterek çocuğun velayeti babaya bırakılmıştır. Başvurucunun sonradan velayetin değiştirilmesi talebiyle açtığı dava sonucunda velayetin anne ve baba tarafından ortak kullanılmasına, çocuğun babasının yanında yaşamasına ayrıca çocukla başvurucu arasında da kişisel ilişki tesisine karar verildiği anlaşılmaktadır.
45. Öncelikle vurgulamak adına devletin aile hayatına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu hatırlatılmalıdır. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da aile yaşamına saygıyı sağlamaya ve aile ilişkilerinin sürdürülebilmesine yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar. Bu kapsamda devletin aile hayatına saygı hakkını gözeten yasal altyapı ve etkili bir yargı mekanizması kurması, derece mahkemelerinin de aile hayatı kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir.
46. Bu bağlamda mevzuat incelendiğinde, 4721 sayılı Kanun’da velayetin evlilik devam ettiği sürece ana ve baba tarafından birlikte kullanılacağının, ayrılık veya boşanma hâlinde ise hâkimin velayeti eşlerden birine verebileceğinin kural olarak düzenlendiği, boşanma ve ayrılık durumunda velayetin ana ve baba tarafından ortak kullanılabileceğine dair bir düzenlemenin olmadığı görülmüştür. Bununla birlikte 6684 sayılı Kanun ile onaylanan Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 5. maddesi ve anılan düzenlemeye dayanan Yargıtay içtihadı dikkate alındığında, boşanma ve ayrılık durumunda velayetin ebeveynler tarafından ortak kullanılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§ 17-23).
47. Bu kapsamda uygulamanın yasal dayanağını oluşturan 6684 sayılı Kanun’da sadece evlilik süresince ve evliliğin bitmesi hâlinde çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşlerin eşit olduklarının belirlendiği; Yargıtayın da buradan hareketle ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine -açıkça- aykırı olmadığını, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal etmediğini tespit ettiği anlaşılmaktadır. Yargıtayın anılan tespiti yaptıktan sonra, somut olayda tarafların ortak velayet konusunda çekişmelerinin bulunmadığı hususunu da dikkate aldığı görülmüştür. Bu açıklamalardan hareketle, velayetin ebeveyn tarafından ortak kullanılmasına ve bu uygulamanın sonlandırılmasına ilişkin usul ve esasların mevzuatta ayrıca ve açıkça düzenlenmediği söylenebilir.
48. Öte yandan velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin davalarda asıl amacın tarafların iddiaları ile mevcut deliller değerlendirilmek suretiyle çocuğun üstün yararına olanın belirlenmesi olduğu hatırlatılmalıdır. Zira çocuğun üstün yararı çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde ve kararlarda gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu ilke gözetilerek ebeveynin çıkarları ile çocuğun menfaatleri arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir. Bu bağlamda 6684 sayılı Kanun ve ilgili içtihat kapsamında çocuğun üstün yararına aykırılık teşkil etmemesi hâlinde velayetin ebeveyn tarafından ortak kullanılmasının -somut olayın koşullarına göre- aile hayatına saygı hakkına ilişkin anayasal güvencelere uygun olacağı söylenebilir. Bununla birlikte taraflar ile doğrudan temas hâlinde bulunan derece mahkemelerinin anılan ilke kapsamında olayın koşullarını değerlendirmek açısından daha avantajlı konumda bulunduğu açıktır.
49. Ancak çocuğun üstün yararının ne olduğuna ilişkin tespit yapan derece mahkemelerinin takdir yetkilerini makul bir şekilde kullanıp kullanmadıkları hususunu değerlendirecek olan Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda velayetin ortak kullanımını haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını ve anayasal güvencelerin gözetilip gözetilmediğini incelemek durumundadır. Bu kapsamda ortak velayetin çocuğun yararına olduğunun derece mahkemeleri tarafından bilimsel görüş ve raporlar gibi yeterli ve objektif verilere dayandırılması, ebeveynlerin ve dinlenilebilecek yaşta ise çocuğun beyanına başvurulması önem arzetmektedir. Bununla birlikte velayetin ortak kullanımı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunup bulunmadığının gözetilmesinin -Yargıtayın ilgili içtihadı da dikkate alındığında- somut olayın koşullarına göre hem çocuğun üstün yararına olanın tespitinde hem de uygulamanın sürdürülebilirliğinin sağlanmasında gerekli olduğu söylenebilir.
50. Bu açıklamalar çerçevesinde yargılama bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; başvurucunun ortak velayet uygulamasını kabul etmediği ve açıkça bu uygulamaya itiraz ettiği, davalı babanın da velayetin ortak kullanımına ilişkin açık bir talebinin mevcut olmadığı görülmüştür. Her iki tarafın önceliğinin velayetin kendisine verilmesi olduğu gözetildiğinde ebeveynlerin velayetin kullanımı konusunda ihtilaflarının olduğu ve velayetin ortak kullanımının taraflar arasında çekişmeye sebep olabileceği söylenebilir. Bu ihtilafın çocuğun üstün yararına olanı tespit bağlamında BAM Dairesi tarafından gözetilmediği, çekişmenin ortak velayetin sürdürülebilirliğine ve çocuğun psikolojik gelişimine muhtemel etkilerine ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür. Bununla birlikte hükme esas alınan bilirkişi raporunun ebeveynlerin ortak velayete ilişkin görüşlerine başvurulmadan hazırlandığı, derece mahkemelerinin de ebeveynlerin velayetin ortak kullanımına ilişkin istek ve iradelerinin olup olmadığını araştırmadığı görülmüştür. Bu durumda ortak velayetin çocuğun üstün yararına olup olmadığı hususunda somut olayın koşulları dikkate alınarak yeterli bir incelemenin ve değerlendirmenin yapılmadığı anlaşılmaktadır.
51. Ayrıca çocuğun özellikle okul döneminde hafta içi başvurucunun yanında kaldığı ve genel olarak ihtiyaçlarının başvurucu tarafından karşılandığının uzman raporuyla tespit edilmesi ve ilk derece mahkemesi tarafından da bu tespitin kabul edilmesine rağmen bu durumun kişisel ilişki tesisinde BAM Dairesince gözetilmediği görülmüştür. Çocuğun pazartesi sabahından perşembe sabahına kadar başvurucu yanında kalmasına karar veren BAM Dairesinin çocuğun alıştığı fiilî uygulamayı neden değiştirdiğini açıklamadığı da dikkate alındığında ebeveynlerle çocuk arasında kişisel ilişki tesisinde çocuğun ve tarafların şartları gözetilerek uygulanabilir nitelikte tedbirler alındığı söylenemez. Bu açıklamalar çerçevesinde yargılama sürecinde velayetin ortak kullanılmasına ilişkin uygun şartların oluşup oluşmadığı hususunda yeterli araştırma yapılmadığı gibi velayetin ortak kullanılması ile kişisel ilişki tesisine dair tedbirlerin çocuğun üstün yararına aykırılık teşkil etmediği ve uygulanabilir olduğunun ilgili ve yeterli gerekçeyle ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda yargı makamlarının aile hayatına saygı hakkına dair Anayasa’da belirtilen güvenceleri ve çocuğun üstün yararı ilkesini gözeten özenli bir yargılama yapmadıkları söylenebilir.
52. Açıklanan gerekçelerle Mahkemece aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmediği anlaşılmakla Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.
53. Diğer yandan başvurucunun iştirak nafakası talebine dair BAM Dairesince karar verilmediği iddiasına ilişkin olarak da yukarıda belirtilen gerekçelerle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varıldığı ve ihlalin giderilmesi için yapılacak yeniden yargılama aşamasında bu konunun Mahkemece değerlendirilmesinin mümkün olduğu anlaşılmakla anılan iddia yönünden bir inceleme yapılmamıştır.
3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden 54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
55. Başvurucu, ihlalin tespitiyle yeniden yargılama yapılması talebinde bulunmuştur.
56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
57. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
58. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).
59. İncelenen başvuruda yargı makamlarının aile hayatına saygı hakkına ilişkin olarak Anayasa’da belirtilen güvenceleri ve çocuğun üstün yararı ilkesini gözeten özenli bir yargılama yapmamaları nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
60. Bu durumda aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE, B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Hasan Tahsin GÖKCAN’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, C. Kararın bir örneğinin aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Antalya 6. Aile Mahkemesine (E.2017/284, K.2017/862) GÖNDERİLMESİNE, D. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, F. Kararın bir örneğinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesine (E.2017/2426) ve Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 6/10/2021 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Başvuruya konu olayda aile mahkemesi 2014 yılında verdiği boşanma kararıyla 2009 doğumlu müşterek kız çocuğunun velayetini babaya vermiş, fakat uygulamada fiilen çocuk hafta içi annede, hafta sonu (Cuma-Pazar) babada kalmıştır. Başvuran anne 2017 yılında velayetin kendisine verilmesini talep etmiş, aile mahkemesi bu talebi kabul edip velayeti anneye vermiştir. Karar gerekçesinde, Sosyal İnceleme Raporunda çocuğun hafta içi annede, hafta sonu babada kalma şeklinde iki tarafla da görüşmekten memnun olduğu, müşterek velayetin mümkün olmaması halinde velayetin başvurucuya verilmesinin çocuğun yararına olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir. Karar gerekçesinde anılan rapora değinilmiş, fiili uygulama şekline tarafların itirazlarının bulunmaması nedeniyle müşterek velayete gerek bulunmadığı, fiili duruma hukuki çerçeve kazandırmak gerektiği ifade edilerek velayet anneye verilmiştir.
2. Karara karşı istinaf başvurusunda bulunan baba dilekçesinde önceki velayet kararının değiştirilmesini gerektiren bir durum bulunmadığını, velayeti kötüye de kullanmadığını, çocuğun zaten annesiyle görüşmeye devam ettiğini, esasen mahkemenin müşterek velayetin mümkün olmadığı yönündeki gerekçesinin de doğru olmayıp ortak velayete karar verilebileceğini ileri sürmüştür. BAM Dairesi istinaf davasını kabul etmiş, müşterek velayete hükmederek çocuğun pazartesi – Perşembe annesinde, sonraki günler babasında kalarak şahsi ilişki tesisine hükmetmiştir.
3. Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 18. maddesinde çocukların yetiştirilmesi ve geliştirilmesinde çocuğun yüksek yararının gözönünde tutulması ilkesi ifade edilmektedir. Bu ilkenin velayet ilişkisinin tesisinde de dikkate alınması gerekir. TMK hükümlerinde düzenlenmemekle birlikte AİHS Ek 7 Numaralı Protokol’ün “Eşler Arasında Eşitlik” kenar başlığını taşıyan 5. maddesinin, Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca iç hukukun bir parçası olduğu hususu mahkemeler tarafından kabul edilmektedir. Anılan 5. madde şöyledir: “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. …” Bu kuralda evlilik sona erdiğinde dahi çocuklarıyla ilişkilerinde hak ve sorumlulukları açısından eşitlik öngörülmekle, velayet hakkı yönünden de eşitliğin söz konusu olacağı, dolayısıyla hukukumuzda müşterek velayetin artık asıl kural haline geldiği söylenebilir. Nitekim uyuşmazlığa konu dosyada mahkemelerin, hatta sosyal inceleme uzmanının yaklaşımı da bu yönde olmuştur. Bunun istisnası ise çocuğun yüksek menfaatinin aksini gerektiriyor olmasıdır. Diğer taraftan ek protokolde belirtilen haklarda eşitlik ilkesi karşısında, müşterek velayet için tarafların rızalarının veya oy birliğinin bulunması gibi bir şartın aranması da yerinde olmayacaktır. Fakat somut olayda tarafların bulunduğu hal ve şartlar karşısında çocuğun üstün yararının öyle gerektirmesi nedeniyle ya da bir tarafın rızasının olmamasının çocukla ilişkileri ve yararını (müşterek velayetin yürütülmesini) olumsuz etkileyeceğinin anlaşılması durumunda aksi değerlendirilebilir. Nitekim ihlal kararı gerekçesinde atıf yapılan Yargıtay kararında müşterek velayet için tarafların fikir birliği içerisinde olması zorunlu görülmemiş fakat somut olayda bu durumun çekişme konusu olmadığı ek olarak ifade edilmiştir.
4. Öncelikle ifade edelim ki hukukumuzda son yıllarda daha çok uygulanmaya ve tartışılmaya başlanan müşterek velayete ilişkin ilkelerin ilk elden AYM tarafından belirlenmeye çalışıldığı anlamına gelecek değerlendirmelerin yapılması ikincillik ilkesiyle bağdaşmayacaktır.
5. Diğer taraftan istinaf mahkemeleri hukukilik denetimi yanında asıl olarak maddi vaka denetimi yapmak üzere kurulmuştur. Varlık sebebi maddi vaka denetiminin tekrar yapılması ve sonucuna göre vicdani kanaat yargısına varılmasıdır. Temyiz incelemesinden farkı da budur. Aksi durumda salt hukukilik denetimi yapılacaksa temyiz incelemesinden ayrı bir denetime ihtiyaç kalmazdı. Bunun için istinaf mahkemelerinin duruşma açarak maddi vakaya uygun hukuki hukuki niteleme yapılması ve hukuki çözüm bulunması temel görevleridir. Duruşma açılmadan esas hakkında karar verilmesi hukuki dinlenilme ve meramını anlatma ilkelerinin gerçekleştirilmesini önleyebilecektir. İstinaf incelemesinde duruşmasız inceleme eğiliminin artması istinaf mahkemelerinin varlık nedeniyle çelişecek, hatta bu mahkemelerin temyiz mahkemesi gibi çalışmasına yol açabilecektir. Ne var ki incelenen başvuruda davalı tarafın duruşma açılması talebi HMK’nın 353/1-b maddesi uyarınca kabul edilmemiş ise de bu durum bu başvurunun konusunu oluşturmamaktadır.
6. Somut olayda istinaf incelemesi sırasında uyuşmazlık yeniden ele alınmış, yerel mahkemenin müşterek velayete gerek olmadığına ilişkin gerekçesi yerinde görülmemiş, Sosyal İnceleme Raporuna da atıfla çocuğun üstün yararı bakımından fiili durumla da uygunluk arzetmesi nedeniyle müşterek velayet uygulamasının yerinde olacağı değerlendirilmiştir.
7. Mahkememiz Birinci Bölüm çoğunluğunun ihlal gerekçesinde asıl olarak şu hususlar üzerinde durulmuştur: “davalı babanın da velayetin kullanımına ilişkin açık bir talebinin olmadığı görülmüştür. … taraflar arasındaki çekişmenin ortak velayetin sürdürülebilirliğine ve çocuğun psikolojik gelişimine muhtemel etkilerine ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı, … hükme esas alınan bilirkişi raporunda ebeveynlerin ortak velayete ilişkin görüşlerine başvurulmadan hazırlandığı, mahkemenin de ebeveynlerin velayetin ortak kullanımına ilişkin iradelerini araştırmadığı görülmüştür.” (par. 50) Çoğunluk gerekçesinde ayrıca çocuğun Cuma gününe kadar anne ile kalmaya alıştığı halde son kararda neden Perşembe günü baba yanına geçmesine karar verildiği ve alışılmış düzenin bozulduğu sorgulanmış, bu nedenle çocuğun üstün yararının mahkeme kararında tartışılmadığı belirtilmiştir (par. 51).
8. Bu değerlendirmeler karşısında Sosyal İnceleme Raporunda ise : “…çocuğun okul döneminde hafta içi annesinde, hafta sonu babasında kaldığı, var olan uygulamadan çocuğun memnun olduğu … çocuğa yönelik ortak velayetin çocuğun üstün yararına olduğu, bu nedenle tarafların ortak velayete sahip olmasının çocuğun yararına olacağı değerlendirilmiştir.” ifadeleriyle müşterek velayetin çocuğun üstün yararı bakımından gerekli olduğunun belirtildiği görülmektedir.
9. Çocuğun üstün yararının tartışılmadığı yorumu yapılan Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin kararında ise bu konuda şu ifadeler geçmektedir (ki bu ifadeler bireysel başvuru dilekçesinde de yer almaktadır): “…mahkemenin de kabulünde olduğu üzere çocuğun velayeti taraflar arasında fiilen ortak kullanılmakta olup, küçükte bu uygulamadan memnundur. Dosyaya sunulan sosyal inceleme raporunda da velayetin anne ve babaya ortak verilmesinin çocuğun menfaatine olduğu bildirilmiştir. O halde; mahkemece, tarafların fiili yaşam şekli, küçük Eylül’ün istekleri ve menfaatleri gözetilerek velayetinin ortak olarak taraflara bırakılması gerekirken, hukuken mümkün olmadığı şeklindeki hatalı gerekçe ile velayetin değiştirilmesine karar verilmesi doğru olmamıştır. …ilk derece mahkemesinin kararının çocuk için ortak velayete hükmedilmek suretiyle düzeltilmesi cihetine gidilmiştir.”
10. Görüldüğü üzere Sosyal İnceleme Raporunda çocuğun üstün yararı için müşterek velayet önerilmiş, BAM Dairesi de bunu dikkate alıp gerekçesinde tartışmış ve büyük ölçüde mevcut fiili durumdaki uygulamayı esas alarak bir karar vermiş, bunu da gerekçesine yansıtmıştır. Çoğunluk gerekçesiyle Daire kararı arasındaki fark, babayla görüşmenin Cuma günü yerine Perşembe günü başlamasında ortaya çıkmaktadır. Esasen başvurucu dahi Perşembe gününden kaynaklanan bir olumsuzluğu dile getirmiş değildir. Başvurucu velayetin kendisine verilmesine yoğunlaşmıştır. BAM Dairesi kararı mevcut duruma en yakın çözüm olmuştur. Ayrıca çoğunluk kararında davalı babanın müşterek velayete dair açık bir talebi olmadığı söylendiği halde, davalının istinaf dilekçesinde müşterek velayete karar verilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır ve bu husus mahkeme kararında yazılmıştır. Diğer yandan çoğunluk gerekçesinde müşterek velayet için sanki tarafların oy birliğinin gerektiği gibi bir yaklaşım görülmektedir ki Ek 7 numaralı protokoldaki kuralda eşitlik ilkesinin esas alınması karşısında, müşterek velayet için oy birliği gibi bir unsura yer verilmesinin kuralla bağdaşmayacağı kabul edilmelidir. Aksi durum, velayete ilişkin ilkelerin AYM tarafından belirlenmesine yol açar ki bu durum ikincillik ilkesine aykırı olur.
Sonuç olarak BAM Dairesi kararında çocuğun üstün yararının gözetilip tartışılmasına ve bu yönde bir sonuca ulaşılmasına karşın Mahkememiz Birinci Bölüm çoğunluğunun ikincillik ilkesini ihlal eder biçimde müşterek velayet kararı yönünden ihlal kararı vermiş olmasına katılmadığım için karşıoy kullandım.
Başkan Hasan Tahsin GÖKCAN]

[Anayasa Mahkemesi, Bireysel Başvuru, B. 2021/32488, T. 16.09.2025

TÜRKİYE CUMHURİYETİ – ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
KEMAL MERAL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2021/32488)
Karar Tarihi: 16/9/2025
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Selahaddin MENTEŞ, İrfan FİDAN, Muhterem İNCE
Raportör : Abdurrahman Remzi AKPINAR
Başvurucu : Kemal MERAL
I. BAŞVURUNUN ÖZETİ
1. Başvuru; nafaka artırım davası sonucunda, elde ettiği gelirden daha yüksek miktarda nafaka ödemeye karar verilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı ile ortak velayet kararının kaldırılarak çocukları ile görüşmesinin kısıtlanması nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
2. Başvurucu ve eşi 24/12/2018 tarihinde anlaşmalı olarak boşanmıştır. Boşanma kararında, müşterek çocukların velayetinin anneye bırakılmasına ve baba ile çocuklar arasında kişisel ilişki kurulmasına hükmedilmiştir. Bunun yanında müşterek çocuklar için aylık her birine 2.500 TL olmak üzere toplam 5.000 TL iştirak nafakası ödenmesine karar verilmiştir. Anılan karar 19/2/2019 tarihinde kesinleşmiştir.
3. Başvurucu 11/9/2019 tarihinde Aile Mahkemesi nezdinde velayetin değiştirilmesi ve iştirak nafakasının kaldırılması veya indirilmesi talebiyle dava açmıştır. Başvurucuya karşı ise boşandığı eşi tarafından iştirak nafakasının artırılması davası açılması üzerine Ankara 7. Aile Mahkemesi (Mahkeme) her iki davanın birleştirilmesine karar vermiştir. Mahkeme yargılama sürecinde diğer hususların yanında, tarafların ekonomik ve sosyal durumlarının araştırılması için ilgili kolluk birimine müzekkereler yazmış, başvurucunun üzerine kayıtlı şirketinin olup olmadığı hususu Ticaret Sicili Müdürlüğünden sorulmuştur. Öte yandan velayetin değiştirilmesi davası açısından tanık beyanları dinlenmiş, uzman raporu alınmış ve taraflara bu rapora karşı diyecekleri sorulmuştur. Alınan uzman raporunda çocukların velayetlerinin annede kalmaya devam etmesinin ve babayla kişisel ilişkilerinin daha sık ve uzun süreli olmasının çocukların yararına uygun olacağı belirtilmiştir.
4. Yargılama sonucunda Mahkeme 12/3/2021 tarihli ilamı ile ortak velayete ve iştirak nafakasının toplam 13.000 TL’ye yükseltilmesine karar vermiştir. Mahkeme ayrıca her yıl Toptan Eşya Fiyat Endeksi (TEFE) / Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE) oranında artış yapılmasına hükmetmiştir.
5. Başvurucu, bu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Başvuru dilekçesinde, hükmedilen nafaka miktarının ödeme gücünün çok üzerinde olduğunu, eski eşinin de çalıştığını ve sürekli bir gelire sahip olduğunu, çocukların özel okula gittiğini, okul ücretlerini kendi babasının ödediğini ileri sürmüştür. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi (Bölge Adliye Mahkemesi) 30/6/2021 tarihinde Mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermiştir. Kararda, iştirak nafakasının aylık toplam 6.500 TL olarak belirlenmesine ve her yıl Üretici Fiyat Endeksi (ÜFE) oranında artış yapılmasına hükmedilmiştir. Kararın gerekçesinde öncelikle, boşanma tarihindeki şartların hâkimin sözleşmeye müdahalesini gerektirecek ölçüde bozulduğu hususunun kanıtlanmadığı, bu itibarla nafakaların indirilmesi şartlarının oluşmadığı belirtilmiştir. Devamında, tarafların tespit edilen sosyal ve ekonomik durumları, günün ekonomik koşulları, nafakanın niteliği, paranın alım gücü, iştirak nafakalarının kesinleştiği tarih ile eldeki dava tarihi (birleşen dava) arasında gerçekleşen ÜFE artış oranı gibi hususlar gözetilmek suretiyle hüküm altına alınan nafaka artırım miktarının yüksek olduğu sonucuna varılmıştır.
6. Bölge Adliye Mahkemesi kararında ayrıca, tarafların anlaşmalı boşanma sırasında ortak velayet talep etmediklerini, boşanma sonrası yaşanılan süreçte de ortak velayetin amacına uygun olarak davranmadıklarını, çocuklarla ilgili kararların alınma süreci ve çocuklarla ilgili konularda karşılıklı ve sağlıklı bir iletişimlerinin olmadığını, aralarında çok sayıda ceza soruşturmasının bulunduğunu belirtmiştir. Ayrıca ortak velayet kavramının gereği olan çocukların gelişim ve yararını gözeten bir tutumlarının bulunmadığını, aralarında ve hatta tarafların kendi aileleri arasında var olan çatışmaların çocuklara yansıdığını, bu çatışmaların boşanmadan sonra da artarak devam ettiğini, bundan sonraki süreçte sonlanacağına dair dosyaya yansıyan bir tespitin de olmadığını ifade etmiştir. Bunun yanında, tarafların ortak velayet taleplerinin de bulunmadığı, sosyal inceleme raporunda da ortak velayetin gerekliliğine ilişkin belirlemenin yapılmadığı vurgulanarak somut şartlarda ortak velayet düzenlemesinin çocukların üstün yararı ilkesine uygun olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
7. Başvurucu, nihai kararı 13/7/2021 tarihinde öğrenmiş ve 11/8/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
8. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
II. DEĞERLENDİRME
A. Maddi ve Manevi Varlığın Korunması ve Geliştirilmesi Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
9. Bir bankanın yönetim kurulu üyesi olan başvurucu, tek gelirinin aylık 6.235 TL’lik huzur hakkı olduğunu ve 2017 yılından itibaren özel bir hastanede kanser tedavisi gördüğünü belirtmiştir. Başvurucu; her iki çocuk için aylık toplam 6.500 TL iştirak nafakası miktarının ödeme gücünün üzerinde olduğunu, gelir durumu hususunda eksik değerlendirme yapıldığını belirterek maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; mevcut başvuruda Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi içtihadı ve somut olayın kendine özgü koşullarının da dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucu; bu görüşe karşı önceki beyanlarını tekrar etmiştir.
10. Başvurucunun şikâyetleri, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmiştir.
11. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı, Anayasa’nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri [2. B.], B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51). Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da belirtilen haklara saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, §§ 36, 40).
12. Devletin söz konusu pozitif yükümlülüğü etkili mekanizmalar kurmak, bu kapsamda gerekli usule ilişkin güvenceleri sunan yargısal prosedürleri sağlamak, bu suretle yargısal ve idari makamların bireylerin idare ve özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve adil bir karar vermelerini temin etmek sorumluluğunu da içermektedir (Semra Özel Üner [1. B.], B. No: 2014/12009, 26/10/2016, § 36).
13. Bu bağlamda usule ilişkin güvencelerin somut olayda yerine getirildiğinden söz edilebilmesi için derece mahkemelerinin kararlarında konu ile ilgili ve yeterli gerekçe bulunmalıdır. Bunun yanı sıra derece mahkemelerinin kişiler arasındaki uyuşmazlıklarda takdir yetkilerini kullanırken tarafların çatışan menfaatleri arasında adil bir denge sağlayıp sağlamadıklarının belirlenmesi gerekmektedir. Bu adil dengenin kurulup kurulmadığının denetiminde derece mahkemelerinin ortaya koyduğu gerekçeler büyük önem taşımaktadır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Marcus Frank Cerny, § 73; T.A.A. [2. B.], B. No: 2014/19081, 1/2/2017, § 99; Fındık Kılıçaslan [1. B.], B. No: 2015/97, 11/10/2018, § 53).
14. Anayasa Mahkemesi, somut başvuruyla aynı konuyu değerlendirdiği İbrahim Acar kararında taraflardan biri aleyhine bireysel olarak aşırı ve olağan dışı bir külfetin yüklenip yüklenmediğinin anlaşılabilmesi için tarafların ekonomik durumlarının tam olarak ortaya konulabilmesinin önemine işaret etmiştir (İbrahim Acar [1. B.], B. No: 2016/3140, 7/11/2019, § 32). Bu kapsamda, başvurucunun aylık gelirinin nafaka miktarından düşük olduğuna ilişkin iddiasının maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyet bakımından sonuca etkili bir unsur olduğunu kabul etmiştir. Derece mahkemelerinin kararlarının söz konusu iddialara cevap verecek nitelikte gerekçe içermemesi nedeniyle usule ilişkin güvencelerin yerine getirilemediği sonucuna varmıştır (İbrahim Acar, § 34).
15. Somut olayda başvurucu, daha önce iki çocuğu için aylık toplam 5.000 TL iştirak nafakası ödemekte iken yargısal süreç sonunda bu tutar 6.500 TL’ye yükseltilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi bu sonuca ulaşırken ilk olarak, nafakanın kaldırılmasını ya da indirilmesini gerektiren koşulların oluşup oluşmadığını incelemiştir. Ayrıca Bölge Adliye Mahkemesi bu nafaka miktarını belirlerken ÜFE oranını dikkate aldığını ifade etmiştir (bkz. § 5). Bu bağlamda, iradın arttırılması veya azaltılması için ya tarafların mali durumlarının değişmesi veya hakkaniyetin bunu zorunlu kılması gerektiğini ifade etmiştir. Ayrıca takdir edildiği tarihe göre olağanüstü bir değişiklik olmadığı sürece, nafakanın en azından ÜFE oranında artırılması ve böylece taraflar arasında önceki nafaka takdirinde sağlanan dengenin korunması gerektiğine vurgu yapmıştır. Sonuç olarak, anlaşmalı boşanma tarihindeki şartların hâkimin sözleşmeye müdahalesini gerektirecek ölçüde bozulduğu hususunun kanıtlanmadığı, bu itibarla nafakaların indirilmesi şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle iştirak nafakalarının indirilmesine yönelik talebin reddedildiği görülmektedir.
16. Dolayısıyla, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından çok yönlü bir değerlendirme yapılarak ve hakkaniyet ilkesi dikkate alınarak bir sonuca ulaşıldığı anlaşılmaktadır (bkz. § 5). Bir diğer ifadeyle, Bölge Adliye Mahkemesince tarafların maddi ve sosyal durumları ile mevcut ekonomik koşullar gözetilerek bir sonuca varıldığı ve iddiaların yeterli ve ilgili gerekçeyle karşılandığı sabittir. Bu noktada, başvurucunun 2017 yılından itibaren özel bir hastanede kanser tedavisi gördüğü iddiasını Bölge Adliye Mahkemesi önünde dile getirmediği hususunun da gözardı edilmemesi gerekmektedir.
17. Bu bağlamda yargılama bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde sonuç olarak, Bölge Adliye Mahkemesinin takdir yetkisini kullanırken tarafların çatışan menfaatleri arasında adil bir denge gözetmediği veya sürecin taraflardan biri aleyhine ölçüsüz bir sonuca yol açtığı söylenemez. Bununla birlikte başvurucunun usule ilişkin güvencelerden etkili bir biçimde yararlandırıldığı dikkate alındığında anılan hak yönünden açık ve görünür bir ihlalin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
18. Açıklanan gerekçelerle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
19. Başvurucu, ilk derece mahkemesi tarafından verilen ortak velayet kararının Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kesin olarak kaldırıldığını ve çocukları ile görüşmesinin kısıtlandığını belirterek ailenin korunması ve çocuk haklarının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Bakanlık görüşünde; mevcut başvuruda Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi içtihadı ve somut olayın kendine özgü koşullarının da dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucu; bu görüşe karşı önceki beyanlarını tekrar etmiştir.
20. Başvurunun iddialarının özünün ortak velayetin kaldırılmasına yönelik olduğu anlaşılmakla başvuru, aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmiştir.
21. Anayasa Mahkemesi ortak velayete ilişkin hususları değerlendirdiği Hilal Erdaş kararında, ilgili mevzuat ve Yargıtay içtihadını da gözeterek öncelikle tarafların bu konudaki taleplerini, aralarındaki uyuşmazlığın boyut ve kapsamını ve çocuğun üstün yararını önemsemiştir (Hilal Erdaş [1. B.], B. No: 2018/27658, 6/10/2021, §§ 38-49). Bu bağlamda anılan kararda, velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin davalarda asıl amacın tarafların iddiaları ile mevcut deliller değerlendirilmek suretiyle çocuğun üstün yararına olanın belirlenmesi olduğu hatırlatılmalıdır. Zira çocuğun üstün yararı çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde ve kararlarda gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu ilke gözetilerek kamu makamlarının çocuğun üstün yararını daima dikkate alarak ve ebeveyn ile çocuğun menfaatleri arasındaki adil dengeyi gözeterek karar vermeleri gerekmektedir. (Ayşegül Pervane [2. B.], B. No: 2017/37155, 30/9/2020, § 37; Bahadır Üney ve diğerleri [GK], B. No: 2018/4453, 10/3/2022, § 56). Bu bağlamda ilgili içtihat kapsamında çocuğun üstün yararına aykırılık teşkil etmemesi hâlinde velayetin ebeveyn tarafından ortak kullanılmasının -somut olayın koşullarına göre- aile hayatına saygı hakkına ilişkin anayasal güvencelere uygun olacağı söylenebilir. Bununla birlikte taraflar ile doğrudan temas hâlinde bulunan derece mahkemelerinin anılan ilke kapsamında olayın koşullarını değerlendirmek açısından daha avantajlı konumda bulunduğu açıktır (Hilal Erdaş § 48).
22. Ancak çocuğun üstün yararının ne olduğuna ilişkin tespit yapan derece mahkemelerinin takdir yetkilerini makul bir şekilde kullanıp kullanmadıkları hususunu değerlendirecek olan Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda velayetin ortak kullanımını haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını ve anayasal güvencelerin gözetilip gözetilmediğini incelemek durumundadır. Bu kapsamda ortak velayetin çocuğun yararına olduğunun derece mahkemeleri tarafından bilimsel görüş ve raporlar gibi yeterli ve objektif verilere dayandırılması, ebeveynlerin ve dinlenilebilecek yaşta ise çocuğun beyanına başvurulması önem arz etmektedir. Bununla birlikte velayetin ortak kullanımı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunup bulunmadığının gözetilmesinin -Yargıtayın ilgili içtihadı da dikkate alındığında- somut olayın koşullarına göre hem çocuğun üstün yararına olanın tespitinde hem de uygulamanın sürdürülebilirliğinin sağlanmasında gerekli olduğu söylenebilir (Hilal Erdaş, § 49).
23. Somut olayda başvurucu, müşterek çocukların velayetleri kendisinde bulunan eski eşi aleyhine velayetin değişikliği davası açmıştır. Yargılama esnasında Mahkeme tarafından aldırılan uzman raporunda çocukların annenin yanında kalmalarının ve başvurucu ile aralarında bulunan kişisel ilişkinin güçlendirilmesinin uygun olacağı belirtmiştir (bkz. § 3). Yargılama sonucunda ise Mahkeme ortak velayete karar vermiştir. Ancak Bölge Adliye Mahkemesi anılan kararı kaldırarak davayı reddetmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararında, tarafların anlaşmalı boşanma sırasında ortak velayet talep etmediklerini belirterek boşanma sonrası yaşanılan süreçte de ortak velayetin amacına uygun olarak davranmadıklarını ve dolayısıyla ortak velayet düzenlemesinin çocukların üstün yararı ilkesine uygun olmadığını ayrıntılı olarak ifade etmiştir (bkz. § 6).
24. Bu bağlamda Bölge Adliye Mahkemesinin ortak velayete ilişkin hususu değerlendirirken tarafların bu yönde bir taleplerinin bulunmadığına ve sosyal inceleme raporunda da ortak velayetin gerekliliğine ilişkin belirlemenin yapılmadığına vurgu yaptığı açıktır. Bununla birlikte tarafların aralarındaki çatışmaların artarak devam etmesi ve bu çatışmaların çocuklara da yansıdığı özellikle belirtilmiştir. Dolayısıyla ortak velayet kararının mevcut şartlarda çocukların üstün yararına uygun olmadığı sonucuna ulaşılmış olduğu görülmektedir. Bunun yanında çocukların yararına olan hususlar tespit edilirken bulundukları ortamın fizyolojik ve psikolojik gelişimlerine olası etkilerinin gerekçede belirtildiği (bkz. § 6), böylelikle somut olaya ve aile hayatına saygı hakkına uygun, ilgili ve yeterli gerekçenin ortaya konulduğu söylenebilir.
25. Ayrıca Bölge Adliye Mahkemesi, başvurucu ile çocuklar arasındaki mevcut kişisel ilişki kararlarının kaldırılmasına veya sınırlandırılmasına yönelik bir karar vermemiştir. Diğer bir ifadeyle, anlaşmalı boşanma davası sonucunda üzerinde uzlaşılan zaman ve sürelerde başvurucu ile çocuklar arasında tesis edilen kişisel ilişki kararları da devam etmektedir. Öte yandan başvurucunun her zaman velayetin değiştirilmesi veya kişisel ilişkinin yeniden tesisi amacıyla dava açabileceği, bu davada da çocuklarla kişisel ilişkisinin düzenlenmesini ve velayetinin kendisine verilmesini talep edebileceği açıktır.
26. Bu bağlamda başvuruya konu edilen yargılama bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Bölge Adliye Mahkemesince yapılan değerlendirmelerin bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermediği görülmektedir. Bunun yanında başvurucunun aşamalarda delillerini sunduğu, kendisini vekille temsil ettirdiği, iddiada bulunma ve savunma haklarını herhangi bir engellemeyle karşı karşıya kalmadan kullandığı, dolayısıyla yargılamalarda usule ilişkin güvencelerin sağlandığı, devlete yüklenen pozitif yükümlülüklerin yerine getirildiği, mahkemelerin kararlarında ilgili ve yeterli gerekçenin bulunduğu sonucuna varılmıştır.
27. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
III. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/9/2025 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.]

[Yargıtay, 2. Hukuk Dairesi, E. 2024/5611, K. 2025/3196, T. 27.03.2025

MAHKEMESİ: Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi
SAYISI: 2024/333 E., 2024/570 K.
DAVA TÜRÜ: Karşılıklı Boşanma – Çocukla Kişisel İlişki Kurulması
İLK DERECE MAHKEMESİ: Bala Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
SAYISI: 2023/154 E., 2023/302 K.
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-davalı kadın vekili tarafından tazminatların miktarı, yoksulluk nafakasının reddi, tedbir nafakasının miktarı, iştirak nafakası ve ortak çocuğun fiilen baba yanından kalması kararı yönünden temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı davalı kadın vekilinin bozma kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2.Velâyet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir. Velayet kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle yargılamanın her aşamasında hakim tarafından ortaya çıkan koşulların değerlendirilmesi ve res’en dikkate alınması gerekir. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine bırakılabileceği gibi velâyet ana ve babaya ortak olarak da bırakılabilir.
Ayrıca, çocuğun menfaati gerektirdiğinde velayet sahibi değiştirilebileceği gibi durum ve koşullara göre 4721 sayılı Kanun’un 349 uncu maddesi gereğince velâyet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir.
Velâyet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, … ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun bu konulardaki üstün yararını belirlerken; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda, kendi yararı için ne gibi bir karar verebilecekti ise, çocuk için karar veren makamındaki kişinin de aynı yönde karar verilmesi gerekir; yani çocuğun farazi düşüncesi esas alınacaktır.
Somut olayda; taraflar arasında görülen boşanma davasında taraflar 02.03.2016 doğumlu ortak çocukları Duru’nun velâyetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velâyetin ortak düzenlenmesini talep etmişlerdir. İlk Derece Mahkemesince ortak velâyet düzenlemesine karar verilmiştir. Yapılan incelemede; anne ve babanın farklı şehirlerde yaşadığı, tarafların çocuğun kimin yanında kalacağı konusunda uzlaşma sağlayamadıkları, aralarında süregelen bir çekişme olduğu anlaşılmaktadır. Çocuğun üstün yararı 4721 saylı Türk Medeni Kanunu ve ilgili uluslar arası sözleşmeler gereğince öncelikli olarak gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu kapsamda; taraflar arasındaki çekişme dikkate alındığında, ortak velâyet düzenlemesinin çocuğun üstün yararına uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, Bölge Adliye Mahkemesince çocuğun bedeni ve … gelişimi açısından tarafların ve ortak çocuğun yaşadıkları ortam ve sosyal çevre de görülmek, her iki ebeveyn ve çocuk ile görüşülmek, çocuğun sağlık, eğitim ahlaki gelişimi açısından üstün yararı değerlendirilmek suretiyle psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı adli destek görevlisi uzmanlardan oluşturulacak heyete yeniden inceleme yaptırılarak delillerin birlikte değerlendirilip sonucuna göre velâyet konusunda karar verilmesi gerekmektedir. Bu yön gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.
KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1.Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının velayet yönünden BOZULMASINA,
2.Davacı- davalı kadın vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerinin 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Temyiz peşin harcının istek halinde yatırana iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
27.03.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.]

[Yargıtay, 2. Hukuk Dairesi, E. 2024/617, K. 2024/2202, T. 28.03.2024

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 42. Hukuk Dairesi
SAYISI: 2021/348 E., 2023/1559 K.
DAVA TARİHİ: 03.11.2014 – 16.01.2016
KARAR: Başvurunun kısmen kabulü ile yeniden esas hakkında hüküm kurma
İLK DERECE MAHKEMESİ: Bakırköy 10. Aile Mahkemesi
SAYISI: 2014/816 E., 2020/637 K.
Taraflar arasındaki boşanma davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davaların kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin ilgili hükümlerinin kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı-davalı erkek dava dilekçesinde özetle; evlenmeden önce ancak Türkiye’de yaşamak istediği takdirde kendisi ile evlenebileceğini söylediğini, kadının da bu durumu kabul ettiğini, kadının uzmanlığı tamamlayana kadar Almanya’da yaşayacakları konusunda anlaştıklarını aralarındaki kültür farklılığı nedeniyle bir çok konuda çatışmaya ve tartışmaya başladıklarını, 20 Ekim 2013 tarihinde Türkiye’ye dönmeye karar verip bunu eşine söylediğini, davalı-davacının da gitme demediğini, 06.11.2013 tarihinde İstanbul’a döndüğünü,kadını Türkiye’ye davet ettiğini, aksi takdirde ayrılmaları gerektiğini söylediğini, kadının iletişime yanaşmadığını, bunun üzerine ağabeyi ve arkadaşı ile birlikte Almanya’ya gittiklerini, bu görüşmede davalı-davacının 6 aylık hamile olduğunu, bu durumun kendisinden gizlendiğini öğrendiğini, Almanya’ya gittiklerinde ortak eve alınmadıklarını, bu nedenle başka birinin yanında misafir kaldığını, güven duygusunu yitirdiğini, maddî hesap kaygıları içerisine girdiğini, eşini Türkiye’ye davet ettiğini, kadının çocuk doğduktan sonra gelebileceğini ve altı ay zaman istediğini söylediğini, ancak olumsuz davranışlarına son vermediğini, çocuk Koray’ın doğumu sırasında da Almanya’ya gittiğini, orada karşılaştığı onur kırıcı davranışlara rağmen görevini yaptığını, çocuğun ismi konusunda kendisinin bir hakkı olmadığını söylediğini, 12 gün Almanya’da kaldıktan sonra İstanbul’a geri döndüğünü, bundan sonra kadının kendisini neredeyse hiç aramadığını, çocuk Berkay’ın doğum günü için Almanya’ya gideceğini söylediğinde kendisini istemediğini, 28.11.2014 tarihinde Almanya’ya giderek hem çocukları görmek hem de ayrılığı konuşmak istediğini, ancak kadının kendisini istemediğini, eve almayacağını söylediğini belirterek tarafların 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (4721 sayılı Kanun) 166 ncı maddesinin birinci fıkrası gereğince boşanmalarına, 100.000,00 TL maddî, 100.000,00 TL manevî tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II. CEVAP
Davalı-davacı kadın vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; erkeğin iddialarının doğru olmadığını, erkeğin eş ve çocuğunu Almanya’da yüz üstü bırakarak Türkiye’ye döndüğünü, maddî ve manevî katkıda bulunmadığını, cinsellik ve pornografi bağımlısı olduğunu, cinsel ve fiziksel şiddet gösterdiğini, tecavüz ettiğini, aşağıladığını, eşiyle yaşadığı cinsel mahremiyeti yabancı insanlara, aile bireylerine anlattığını, hakaretler ettiğini, komşu bir kadının odalarını gözlediğini, hatta balkondan asılıp komşunun odasının içerisine bakmaya çalıştığını, diğer bir komşuya sesli olarak öpücük attığını, duvarları ve kapıları tekmelediğini, araba anahtarı ile kadının elini yaraladığını, kadının kazandığı parayla başkalarına hediyeler aldığını, çeşitli ülkeleri gezip bekar insanlarla çeşitli eğlencelere katıldığını, gizlice mal edindiğini, çalışmaya yanaşmadığını, şefkatle yaklaşmadığını, başka kadınlarla birlikte olduğu yönünde şüphe duyduğunu, çocuk Koray’ı sevemediğini, onunla empati kuramadığını söyleyip bu çocukla ilgilenmediğini, çocukla fotoğraf dahi çektirmediğini, arayıp sormadığını belirterek asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile 4721 sayılı Kanun’un 166 ncı maddesinin birinci fıkrası gereğince tarafların boşanmalarına, 5.000,00 TL tedbir-yoksulluk, aylık 1.500,00’er TL tedbir-iştirak nafakasına, nafakaların her yıl enflasyon oranında artırılmasına, 500.000,00 TL maddî, 700.000,00 TL manevî tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile kadının ortak çocuk Koray’a olan hamileliğini eşinden gizlediği, hamileliğini bildirmediği, erkek ile tanıklar Halit ve Ethem’in Almanya’ya gitmeleri, kadın ve ailesiyle görüşmeleri sırasında bu durumun anlaşıldığı, Türkiye’ye dönüp eşiyle birlikte yaşayacağını söylemesine rağmen dönmediği, birlikte yaşamaktan kaçındığı, ortak çocuk ile erkeği görüştürmediği, erkek Almanya’ya gittiğinde ortak eve kabul etmediği, erkeğin ise kadının eline anahtarla vurarak fiziksel şiddette bulunduğu, sürekli sinirli davrandığı, kadın ile aralarında kalması gereken mahrem meselelerde ve cinsel hayatları konusunda kadının aile bireyleri yanında konuştuğu, kadını aşağılayıp küçük düşürdüğü, başka kadınlara baktığı, kapıları tekmeleyip zarar verdiği, Almanya’da olduğu zamanda çalışmadığı, kadının aile bireyleri yanında kadına “suratına bak, bir bak nasıl görünüyorsun” diyerek rencide edici konuştuğu, nihayet kadını ve ortak çocuk Berkay’ı Almanya’da bırakarak Türkiye’ye dönerek birlikte yaşamaktan kaçındığı, tüm bu sebeplerle evlilik birliğinin artık iki taraf için de kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığının kabulü ile erkeğin ağır kusurlu olduğu gerekçesi ile asıl boşanma davasının 4721 sayılı Kanun’un 166 ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkrası gereğince; karşı davanın ise 4721 sayılı Kanun’un 162 nci, 166 ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkrası gereğince
ayrı ayrı kabulü ile tarafların boşanmalarına, ortak çocuklar Berkay ve Koray’ın velâyetlerinin ve tedbiren geçici velâyetlerinin anneye verilmesine, baba ile ortak çocuklar arasında 23.12.2020 tarihinden itibaren başlamak ve hükmün kesinleşme tarihine kadar devam etmek üzere her ayın 1. ve 3. haftası Cumartesi günü sabah saat 10.00’dan Pazar günü akşam saat 18.00’e kadar, Ramazan ve Kurban bayramlarının 2. günü sabah saat 10.00’dan 3. günü akşam saat 18.00’e kadar tedbiren kişisel ilişki kurulmasına, hükmün kesinleşme tarihinden itibaren baba ile ortak çocuklar arasında her ayın 1. ve 3. haftası Cumartesi günü sabah saat 10.00’dan Pazar günü akşam saat 18.00’e kadar, Ramazan ve Kurban bayramlarının 2. günü sabah saat 10.00’dan 3. günü akşam saat 18.00’e kadar ve her yıl 1 Temmuz günü sabah saat 10.00’dan 10 Temmuz günü akşam saat 18.00’e kadar kişisel ilişki kurulmasına, ortak çocukların tedbir nafakalarının hüküm kesinleşinceye kadar devamına, hükmün kesinleşme tarihinden itibaren ortak çocuklar için ayrı ayrı aylık 600,00’er TL’den aylık toplam 1.200,00 TL iştirak nafakasının babadan alınarak anneye verilmesine, iştirak nafakalarının her yıl TÜİK tarafından belirlenen TÜFE oranında artırılmasına, ilk artışın hükmün kesinleşme tarihinden itibaren bir yıl sonra yapılmasına,kadının tedbir nafakaları 07.03.2016 tarihli ara kararla ortadan kaldırılmış olduğundan bu hususta yeniden karar verilmesine yer olmadığına, şartları oluşmadığından erkeğin maddî ve manevî tazminat taleplerinin ve kadının yoksulluk nafakası talebinin reddine, 40.000,00 TL maddî, 30.000,00 TL manevî tazminatın davacı-davalıdan alınarak davalı-davacıya verilmesine karar verilmiştir
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı- davalı erkek vekili istinaf sebepleri olarak; karşı boşanma davalarının kabulü, kusur belirlemesi, ortak velâyet kararı verilmemesi, kişisel ilişkinin düzenlenme şekli, aleyhine hükmedilen maddî ve manevî tazminatları ve miktarları, asıl davada talep ettikleri maddî ve manevî tazminat taleplerimin reddi bakımından istinaf buşvurusunda bulunmuştur.
2.Davalı-davacı kadın vekili istinaf sebepleri olarak; kusur belirlemesi, asıl davanın kabulü, kişisel ilişki, tedbir ve yoksulluk nafakası taleplerinin reddi, maddî ve manevî tazminat ile müşterek çocuklar için belirlenen iştirak nafakasının miktarı bakımından istinaf buşvurusunda bulunmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; kadının fiziksel şiddet iddiası dosya kapsamında ispatlanmadığı, dosyaya sunulan ve Almanya’da düzenlenen 15.12.2017 tarihli raporun kadının beyanlarına göre düzenlendiği, cinsel ve fiziksel şiddete maruz kaldığına ilişkin bu rapordaki anlatımı dışında somut bir delil bulunmadığı, bu nedenle erkeğin kusur tespitine yönelik istinaf talebinin kısmen kabulü ile taraflara yüklenen kusur oranları değişmediğinden gerçekleşen kusurlu davranışlar yönünden karar gerekçesinin düzeltilmesine karar vermek gerektiği, erkeğin sübut bulan eylemleri 4721 sayılı Kanun’un 162 nci maddesinde düzenlenen hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış sebebine dayalı boşanma kararı verilebilmesi için yeterli düzeyde olmadığı bu bakımdan 4721 sayılı Kanun’un 162 nci maddesine dayalı olarak açılan karşı davanın reddi gerektiği, ortak çocukların anne ile birlikte yaşaması, alıştıkları düzen nedeniyle velâyetlerinin anneye verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, yine tarafların ayrı ülkelerde yaşamaları nedeniyle ortak velâyet durumunda ciddi sağlık sorunları durumunda her ikisinin de muvafakatinin gerekmesi ve aynı anda hazır bulunmalarının zorluğu nazara alındığında ortak velâyete hükmedilmeyip velâyetin tek başına anneye verilmesinde de bir isabetsizlik olmadığı, aynı şekilde baba rolünün çocukların yaşantısındaki ve gelişimleri üzerindeki etkisi, babalık duygusunun tatmini bakımından baba ile yatılı ilişki tesisi ve bu ilişkinin kaliteli sürdürülmesi bakımından refakatçi olmaksızın gerçekleşmesinde de bir yanlışlık bulunmadığı ancak baba ile çocukların farkı ülkelerde yaşaması, tatil zamanlarındaki farklılık nedeniyle kişisel ilişki şekli ve süresi doğru olmadığı, ortak çocukların ihtiyaçları ve tarafların ekonomik ve sosyal durumları dikkate alındığında lehlerine takdir edilen tedbir nafakası yeterli ise de, iştirak nafakası miktarı az olduğu, tarafların kusur dereceleri, ekonomik ve sosyal durumları, boşanmakla eşin desteğini kaybetmesi, kişilik hakkının saldırıya uğraması karşısında davalı-davacı kadın lehine maddî ve manevî tazminata hükmedilmesi doğru olmakla birlikte bunların miktarı az olduğu gerekçesi ile tarafların istinaf başvurularının kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin ilgili bentlerinin kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurmak suretiyle kadının 4721 sayılı Kanun’un 162 nci maddesinde düzenlenen hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış sebebine dayalı boşanma davasının ispatlanamadığından reddine, velâyetleri anneye verilen müşterek çocuklar Berkay ve Koray ile baba arasında her ayın 1. ve 3. haftası Cumartesi günü sabah saat 10.00’dan Pazar günü akşam saat 18.00’e kadar, Ramazan ve Kurban Bayramlarının 2. günü sabah saat 10.00’dan 3. günü akşam saat 18.00’a kadar, her yıl kış sömestr tatilinin 3. günü saat 10.00’dan 10. günü saat 18.00’a kadar ve her yıl 1 Ağustos günü sabah saat 10.00’dan 20 Ağustos günü akşam saat 18.00’e kadar baba yanında kalmaları suretiyle kişisel ilişki kurulmasına, tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla her bir çocuk için boşanma hükmünün kesinleşmesinden itibaren geçerli olmak üzere ayrı ayrı aylık 1.500,00 TL’den toplam 3.000,00 TL iştirak nafakasının davacı-davalıdan alınarak davalı-davacıya ödenmesine, nafakaya her yıl TÜİK’in belirlediği ÜFE oranında artış uygulanmasına, ilk artışın boşanma hükmünün kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl sonra uygulanmasına, 100.000,00 TL maddî ve 80.000,00 TL manevî tazminatın davacı-davalıdan alınarak davalı – davacıya ödenmesine, tarafların diğer istinaf taleplerinin reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı-davalı erkek vekili; kadının davasının kabulü, kusur belirlemesi, tazminatlar, velâyet ve iştirak nafakasına uygulanan ÜFE artışının usul ve kanuna aykırı bulunduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
2.Davalı-davacı kadın vekili; 4721 sayılı Kanun’un 162 nci maddesine
dayanan davanın reddi, kusur belirlemesi, kişisel ilişki, tazminatların mıktarı usul ve kanuna aykırı bulunduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, kusur belirlemesi ve kadının 4721 sayılı Kanun’un 166 ncı maddesine dayalı davasının kabulünün yerinde olup olmadığı, kadının 4721 sayılı Kanun’un 162 nci maddesine dayalı boşanma davasının kabulü koşullarının oluşup oluşmadığı, velâyet ve kişisel ilişki düzenlemesi ile tazminatlar ve nafakalar noktasında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
4721 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi, 6 ncı maddesi, 166 ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkrası, 169 uncu maddesi, 174 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrası, 175 inci, 182 nci, 324 üncü, 327 nci, 328 inci, 329 uncu, 330 uncu ve 336 ncı maddeleri. 6100 sayılı Kanun’un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddesi. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 50 nci ve 51 inci maddeleri.
3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup taraf vekilleri tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
28.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.]