Kurumsal Yönetim İlkeleri: Bağımsız Üye ve İlişkili Taraf İşlemleri

Kurumsal yönetim ilkeleri, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (SPK) 17. maddesine dayanılarak çıkarılan Kurumsal Yönetim Tebliği (II-17.1) ile halka açık ortaklıklara — özellikle payları borsada işlem görenlere — yönetim kurulunun yapısından ilişkili taraf işlemlerine, yatırımcı ilişkileri bölümünden üçüncü kişiler lehine verilecek teminatlara kadar geniş bir alanda getirilen bağlayıcı standartlardır. İlkelere uyulmaması yalnızca itibar kaybı değil; Sermaye Piyasası Kurulu’nun (Kurul) idari para cezası, teminatsız ihtiyati tedbir, dava açma ve yönetim kuruluna resen bağımsız üye atama gibi ağır müdahalelerini de beraberinde getirir. Bu makalede Tebliğ’in kapsamı, piyasa değeri gruplandırması, bağımsız yönetim kurulu üyeliği, ilişkili taraf işlemlerindeki onay eşikleri, teminat sınırlamaları, yatırımcı ilişkileri bölümü ve uyumsuzluğun sonuçları güncel yargı kararlarıyla birlikte ele alınmaktadır.

Kurumsal Yönetim İlkeleri Hangi Ortaklıkları Bağlar?

Tebliğ’in asıl kurumsal yönetim ilkelerini içeren ikinci bölümü, yalnızca payları borsanın Ulusal Pazarı, İkinci Ulusal Pazarı veya Kurumsal Ürünler Pazarı’nda işlem gören ortaklıkları bağlar. Payları borsada işlem görmeyen halka açık ortaklıklar ile bu üç pazar dışındaki pazar ve platformlarda işlem görenler; Tebliğ’in ikinci bölümüne ve yatırımcı ilişkileri bölümüne ilişkin 11. maddesine tabi değildir. Borsada işlem görmeyen halka açık ortaklıklar ayrıca ilişkili taraf işlemlerine ilişkin üçüncü bölüm ile teminat, rehin, ipotek ve kefaletlere ilişkin 12. maddeden de muaftır.

Bu istisna yapısı uygulamada sıklıkla gözden kaçar: yalnızca pay sahibi sayısı nedeniyle halka açık ortaklık sayılan ve borsaya kote olmayan şirketler, Tebliğ’in en ağır yükümlülüklerinden (ilişkili taraf onay mekanizması, teminat sınırlaması) muaftır. Ancak bu muafiyet, SPK m.21’deki örtülü kazanç aktarımı yasağını ortadan kaldırmaz; o yasak tüm halka açık ortaklıklar için geçerlidir. Halka açık ortaklıklar m.17’deki ve TTK m.1524/1’deki internet sitesi yükümlülüklerini MKK’nın sağladığı elektronik ortam aracılığıyla da yerine getirebilir (SPK m.17/4).

Piyasa Değeri Grupları ve Zorunlu İlkeler

Tebliğ ekindeki ilkelerin tamamı her ortaklık için zorunlu değildir. Genel kurul, yönetim kurulunun yapısı, bağımsız üyeler ve komiteler ile yönetim kurulu üyelerine sağlanan mali haklara ilişkin belirli ilkeler tüm kapsamdaki ortaklıklar için zorunludur; bunun ötesindeki ilkelerin zorunluluğu ortaklığın piyasa değerine göre yapılan üçlü gruplandırmayla belirlenir. Birinci grup, piyasa değeri ortalaması 3 milyar TL’yi ve fiili dolaşımdaki payların piyasa değeri ortalaması 750 milyon TL’yi aşan ortaklıklardan; ikinci grup, piyasa değeri 1 milyar TL’yi ve fiili dolaşım değeri 250 milyon TL’yi aşan diğer ortaklıklardan; üçüncü grup ise kalanlardan oluşur.

Hesaplama her yıl Ocak ayında Kurulca yapılır ve gruplar Kurul Bülteni’nde ilan edilir. Üst gruba geçen ortaklık, hesaplamanın ait olduğu yılı izleyen ilk genel kurul tarihi itibarıyla yeni grubun ilkelerine uymak zorundadır. Piyasa değerinin hızlı yükseldiği dönemlerde ortaklıkların beklenmedik biçimde üst gruba geçmesi, bağımsız üye sayısı ve komite yapısı bakımından kısa sürede uyum ihtiyacı doğurur.

Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeliği

Yönetim kurulundaki bağımsız üye sayısı toplam üye sayısının üçte birinden az olamaz ve her hâlükârda ikiden az olamaz. Bağımsızlık kriterleri ayrıntılıdır: son beş yıl içinde ortaklıkla istihdam, %5’i aşan sermaye veya oy hakkı ya da önemli ticari ilişki bulunmaması; ortaklığın denetim, derecelendirme veya danışmanlık hizmeti aldığı şirketlerde ortak veya yönetici olunmaması; Türkiye’de yerleşik olunması; son on yıl içinde altı yıldan fazla yönetim kurulu üyeliği yapılmamış olması ve bağımsız üyeliklerin belirli sayıda şirketle sınırlı tutulması bunlardan bazılarıdır.

Seçim prosedürüne uyulmaması seçimi hukuken sakatlar. Danıştay 13. Dairesi’nin bir kararında, bağımsız üyelerin aday gösterme komitesi ve Kurul bildirim prosedürü işletilmeden seçilmesi hâlinde seçimin geçersiz sayıldığı, ancak seçilen kişiler hakkında ayrıca olumsuz görüş bildirilmediği sürece bu geçersizliğin tek başına görevden alınmalarını gerektirmediği değerlendirilmiştir. Aynı kararda dokuz ayrı özel durum açıklamasının zamanında yapılmaması nedeniyle verilen idari para cezaları da onanmıştır; kurumsal yönetim ihlalleri çoğunlukla kamuyu aydınlatma ihlalleriyle iç içedir.

Bağımsız üyenin sorumluluğu da içtihatla şekillenmektedir. Danıştay 13. Dairesi, bağımsız üyenin icracı görevi bulunmasa dahi hukuka aykırı yönetim kurulu kararlarında olumsuz oy kullanma ve yönetimi denetleme görevinin bulunduğunu; “icrada görevli değilim” savunmasının sorumluluğu tek başına kaldırmayacağını, ancak salt üyelik sıfatıyla idari para cezası verilip verilemeyeceğinin ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin incelediği bir olayda ise şirket, mevzuatta öngörülen sayıda bağımsız üye bulundurmadığı için idari para cezası almış; azınlığın yönetim kurulu üyelerinin azli için gündeme madde ekletme talebi de haklı gerekçe gösterilmeden reddedilmişti. Bağımsız üye eksikliği, yalnızca idari yaptırıma değil azınlık haklarının fiilen kullanılamamasına da yol açabilmektedir.

İlişkili Taraf İşlemlerinde Onay ve Açıklama Eşikleri

SPK m.17/3, ilişkili taraf işlemleri için özel bir onay mekanizması kurar: Kurulca belirlenen nitelikteki işlemlere başlamadan önce işlemin esaslarını belirleyen bir yönetim kurulu kararı alınır ve bu kararın uygulanabilmesi bağımsız üyelerin çoğunluğunun onayına bağlıdır. Bağımsız üyelerin çoğunluğu onay vermezse durum işleme ilişkin yeterli bilgiyle kamuya duyurulur ve işlem genel kurul onayına sunulur; bu genel kurulda işlemin tarafları ve onlarla ilişkili kişiler oy kullanamaz, toplantı nisabı aranmaz ve oy hakkı bulunanların basit çoğunluğuyla karar alınır. Bu esaslara uyulmadan alınan yönetim kurulu ve genel kurul kararları geçerli sayılmaz.

Tebliğ bu mekanizmayı somut eşiklerle uygular. Varlık veya hizmet alım-satımı, yükümlülük transferi gibi işlemlerde işlem tutarının varlık toplamına, yıllık hasılata veya şirket değerine oranı %5’i aşacaksa işlem öncesinde Kurulca belirlenen bir kuruluşa değerleme yaptırılması zorunludur; işleme konu payların borsada devri hâlinde değerleme raporu aranmaz. Oran %10’u aşacaksa değerlemeye ek olarak bağımsız üyelerin çoğunluk onayı aranır ve ilişkili taraf niteliğindeki üyeler oylamaya katılamaz. Yaygın ve süreklilik arz eden işlemlerde ise bir hesap dönemindeki aynı nitelikteki alış veya satışların toplamı satışların maliyetine ya da hasılata oranla %10’u aşacaksa yönetim kurulu bir rapor hazırlar ve KAP’ta açıklar; bağımsız üyeler onaylamazsa muhalefet gerekçesi de açıklanır.

Onay mekanizmasının işletilmiş olması, işlemin örtülü kazanç aktarımı sayılmayacağı anlamına gelmez; iki kurum birbirini tamamlayan ama farklı ispat ve yaptırım rejimlerine sahip ayrı mekanizmalardır. Değerleme raporu ve bağımsız üye onayı ise örtülü kazanç iddiasına karşı ortaklığın en güçlü belgeleridir.

Teminat, Rehin, İpotek ve Kefalet Sınırları

Tebliğ m.12 uyarınca halka açık ortaklıklar ve bağlı ortaklıkları; kendi tüzel kişilikleri, tam konsolidasyon kapsamındaki ortaklıkları ve olağan ticari faaliyetleri kapsamında üçüncü kişiler lehine verdikleri dışında üçüncü kişiler lehine teminat, rehin, ipotek ve kefalet veremez; iştirak ve iş ortaklıkları lehine ancak sermaye payı oranında teminat verilebilir. Olağan ticari faaliyet kapsamındaki üçüncü kişi teminatlarında bağımsız üyelerin çoğunluk onayı aranır ve bu teminatlarla elde edilen gelir veya menfaatler olağan genel kurul gündeminde ayrı madde olarak yer alır.

Kurul ilke kararlarıyla istisnaların kapsamı netleşmiştir: halka açık bir ortaklığın veya bağlı ortaklığının kendisine fon sağlayan grup şirketi lehine, yalnızca aktarılan fon tutarıyla sınırlı teminat vermesi ve halka kapalı bir bağlı ortaklığın halka açık ana ortaklığı lehine teminat vermesi m.12’ye aykırılık oluşturmaz. Uygulamada “olağan ticari faaliyet” ve “sermaye payı oranında” sınırlarının gerçekten sağlanıp sağlanmadığı icra takiplerinde ve alacak davalarında sıkça tartışılmaktadır; halka açık şirketin kendi borcu için verdiği teminat ile grup şirketlerinin borçlarına kefil olduğu iddiası arasındaki ayrım, davanın sonucunu doğrudan belirleyebilmektedir.

Yatırımcı İlişkileri Bölümü

Tebliğ m.11, ortaklık ile yatırımcılar arasındaki iletişimi sağlayan bir yatırımcı ilişkileri bölümü kurulmasını ve bu bölümün genel müdüre veya muadiline doğrudan bağlı çalışmasını zorunlu kılar. Bölüm yöneticisinin Sermaye Piyasası Faaliyetleri İleri Düzey Lisansı ve Kurumsal Yönetim Derecelendirme Uzmanlığı Lisansı’na sahip olması, tam zamanlı çalışması ve kurumsal yönetim komitesi üyesi olması gerekir; üçüncü grup ortaklıklarda lisans şartı hafifletilmiştir. Payları ilk kez halka arz edilen veya borsada işlem görmeye başlayan ortaklıklar bu yükümlülükleri işlem görmeye başlama tarihinden itibaren altı ay içinde yerine getirmelidir.

Uyum Zorunluluğuna Aykırılığın Sonuçları

SPK m.17/2 ve Tebliğ uyarınca Kurulun verdiği sürede uyum sağlanmazsa Kurul gerekli kararları resen alabilir; herhangi bir süre vermemiş olsa dahi uyuma aykırı işlemlerin hukuka aykırılığının tespiti veya iptali için her türlü teminattan muaf ihtiyati tedbir isteyebilir ve dava açabilir. En ağır yaptırım, yönetim kurulunun veya genel kurulun zorunlu ilkelerin gerektirdiği işlemleri yapmaması hâlinde uygulanır: Kurul 30 günlük süre verir; bu sürede de uyum sağlanmazsa, yönetim kurulunun toplanabilmesi için gerekli sayıda bağımsız üyeyi resen atar. Bu, Kurulun halka açık ortaklığın iç işleyişine doğrudan müdahale edebildiği istisnai bir yetkidir ve genellikle uzun süreli, tekrarlanan ihlallerin ardından kullanılır. Bunun yanında ihlaller SPK m.103 uyarınca idari para cezası da doğurur.

Sıkça Sorulan Sorular

Kurumsal yönetim ilkeleri nedir?

Halka açık ortaklıklarda yönetim kurulunun yapısı, bağımsız üyeler, ilişkili taraf işlemleri, kamuyu aydınlatma ve pay sahipleriyle ilişkiler konusunda Kurumsal Yönetim Tebliği ile getirilen ve kısmen zorunlu olan standartlardır.

Hangi ortaklıklar ilkelere tam olarak tabidir?

Payları Ulusal Pazar, İkinci Ulusal Pazar veya Kurumsal Ürünler Pazarı’nda işlem gören ortaklıklar tüm bölümlere tabidir; borsada işlem görmeyen halka açık ortaklıklar ağır yükümlülüklerin çoğundan muaftır.

Bağımsız yönetim kurulu üyesi sayısı en az kaç olmalıdır?

Toplam üye sayısının üçte birinden az olamaz ve her hâlükârda en az iki bağımsız üye bulunmalıdır.

Bağımsız üye seçim prosedürüne uyulmazsa ne olur?

Aday gösterme komitesi ve Kurul bildirim süreci işletilmeden yapılan seçim geçersiz sayılabilir ve idari para cezasına yol açabilir.

İlişkili taraf işleminde bağımsız üye onayı ne zaman zorunludur?

İşlem tutarının ilgili finansal ölçüte oranı %10’u aşacaksa değerleme raporuna ek olarak bağımsız üyelerin çoğunluk onayı aranır; onay yoksa işlem genel kurula sunulur.

Bağımsız üyeler onay vermezse genel kurul hangi nisapla karar verir?

Toplantı nisabı aranmaz, işlemin tarafları ve ilişkili kişiler oy kullanamaz ve oy hakkı bulunanların basit çoğunluğuyla karar alınır.

Usule uyulmadan alınan ilişkili taraf kararlarının sonucu nedir?

SPK m.17/3 uyarınca bu esaslara uyulmadan alınan yönetim kurulu ve genel kurul kararları geçerli sayılmaz.

Halka açık bir şirket grup şirketine kefil olabilir mi?

Kural olarak hayır; ancak kendisine fon sağlayan grup şirketi lehine aktarılan fon tutarıyla sınırlı teminat ve iştiraklere sermaye payı oranında teminat verilebilir.

Yatırımcı ilişkileri bölümü yöneticisinde hangi lisanslar aranır?

Sermaye Piyasası Faaliyetleri İleri Düzey Lisansı ve Kurumsal Yönetim Derecelendirme Uzmanlığı Lisansı aranır; üçüncü grup ortaklıklarda bu şart hafifletilmiştir.

Kurul, ilkelere uymayan şirkete doğrudan müdahale edebilir mi?

Evet; verilen 30 günlük sürede uyum sağlanmazsa Kurul yönetim kuruluna gerekli sayıda bağımsız üyeyi resen atayabilir.

İcracı olmayan bağımsız üye idari para cezasından sorumlu tutulabilir mi?

İcracı olmaması sorumluluğu kendiliğinden kaldırmaz; hukuka aykırı kararlarda olumsuz oy kullanma görevi vardır, ancak salt üyelik sıfatıyla ceza verilip verilemeyeceği somut olayda değerlendirilir.

Sonuç

Kurumsal yönetim ilkeleri halka açık ortaklıklar için soyut bir iyi yönetim beyanı değil; bağımsız üye sayısından ilişkili taraf onay eşiklerine, teminat sınırlarından yatırımcı ilişkileri bölümünün lisans şartlarına kadar somut ve denetlenebilir yükümlülüklerdir. İhlal hâlinde idari para cezasının yanında yönetim kurulu ve genel kurul kararlarının geçersizliği, hatta Kurulun resen bağımsız üye ataması gündeme gelir. İlişkili taraf işlemi ve teminat kararları alınmadan önce bir kurumsal yönetim uyum avukatı ile değerlendirme yapmak, bu risklerin büyük bölümünü baştan ortadan kaldırır. Konunun genel çerçevesi için bkz. halka açık ortaklık.

Bu makale Av. Fatih Sefer tarafından hazırlanmıştır.

Sarıoğlu & Sefer Hukuk Bürosu
Osmaniye Mah., İsmail Erez Bulvarı No: 9/2, 34146 Bakırköy/İstanbul