Portföy saklama hizmeti, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 56. maddesi uyarınca kolektif yatırım kuruluşlarının (yatırım fonu, değişken sermayeli yatırım ortaklığı, yatırım ortaklığı) portföyündeki varlıkların, bu kuruluşlar adına açılmış ayrı bir hesapta bağımsız bir kuruluş tarafından saklanması ve bu varlıklara ilişkin işlemlerin mevzuata uygunluğunun denetlenmesidir. Saklama hizmetini yürüten kuruluş yalnızca fiziki bir emanetçi değil; katılma payı ihraç ve itfa işlemlerinin, değerleme esaslarının ve portföy yönetim şirketinin talimatlarının mevzuata uygunluğunu denetleyen bir gözetim merciidir ve bu yükümlülüğü yerine getirmemesinden doğan zararlardan sorumludur. Portföy saklama kuruluşu ile portföy yönetim şirketinin aynı tüzel kişi olamaması kuralı, bu gözetim işlevinin bağımsızlığını güvence altına almak içindir. Aşağıda madde 56’nın tüm unsurlarını ve bu konudaki düzenleyici uygulamayı inceliyoruz.
Portföy Saklama Hizmeti Nedir?
Kanun, kolektif yatırım kuruluşlarının portföylerindeki varlıkların bu kuruluşlar adına açılmış ayrı bir saklama hesabında, saklama hizmetini yürüten bağımsız bir kuruluşa teslim edilmesini zorunlu kılar. Bu hizmeti uygulamada Kurul’dan yetki almış bankalar yürütür; nitekim BDDK’nın Resmî Gazete’de yayımlanan bir kararında bir mevduat bankasına portföy saklama kuruluşu sıfatıyla faaliyet izni verildiği görülmektedir.
Bu kurum, uluslararası sermaye piyasası uygulamasındaki “depositary” (saklayıcı) modelinin Türk hukukundaki karşılığıdır. Model, fon yöneticisinin, yani portföy yönetim şirketinin, fonun varlıklarına doğrudan hâkim olmasını önleyerek yatırımcı ile fon varlığı arasına bağımsız bir denetim katmanı yerleştirir. Böylece portföy yönetim şirketinin iflası, mali sıkıntıya düşmesi veya kötüye kullanım girişimi fon varlıklarının akıbetini doğrudan etkilemez; varlıklar saklama kuruluşunun bilançosundan da ayrı olarak kendi hesabında tutulur.
Saklama Hizmeti Neleri Kapsar?
Madde 56/1’in (a) ila (f) bentleri, portföy saklama hizmetinin fiziki muhafazadan ibaret olmadığını, kapsamlı bir uygunluk denetimi içerdiğini gösterir. Buna göre saklama hizmeti şunları kapsar:
- Katılma paylarının ihraç ve itfa işlemlerinin mevzuata uygunluğunun sağlanması,
- Birim pay değerinin doğru hesaplanmasının denetlenmesi,
- Portföy yönetim şirketi talimatlarının, mevzuata aykırı olmaması şartıyla yerine getirilmesi,
- Varlık işlemlerinden doğan bedelin uygun sürede aktarılması,
- Gelirlerin mevzuata uygun kullanılmasının sağlanması,
- Varlık alım satımlarının mevzuata uygunluğunun denetlenmesi.
SPK’nın bir ilke kararında bu denetim yükümlülüğü somutlaştırılmıştır: tasfiye olan veya itfa edilen fonların katılma paylarının satışından elde edilen nakdin, dağıtım gerçekleşene kadar portföy saklayıcısı nezdinde nemalandırılması ve bu işlemlerin düzenli olarak kurucuya veya portföy yönetim şirketine raporlanması gerektiği belirtilmiştir (SPK Kurul İlke Kararı, i-SPK.52.4, K.26/1215, T.02.10.2015). Bu karar, fonun tasfiyesi gibi yatırımcının en savunmasız olduğu aşamada dahi saklama kuruluşunun gözetim görevinin sürdüğünü gösterir.
Saklama Kuruluşu Hangi Zararlardan Sorumludur?
Madde 56/2, saklama hizmetini yürüten kuruluşun yukarıda sayılan yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle yatırım fonlarında portföy yönetim şirketine ve katılma payı sahiplerine, yatırım ortaklıklarında ise ortaklığın kendisine verdiği zararlardan sorumlu olduğunu düzenler. Bu sorumluluk, saklama kuruluşunun edimini hiç veya gereği gibi yerine getirmemesine dayandığından, niteliği itibarıyla sözleşmesel ve kanuni bir gözetim sorumluluğudur. Dolayısıyla saklama kuruluşu yalnızca varlıkların kaybolmasından değil, mevzuata aykırı bir talimatı denetimsiz uygulamasından veya hatalı birim pay değeri hesabını fark etmemesinden doğan zararlardan da sorumlu tutulabilir.
Bu hükmün önemli sonucu, zarara uğrayan katılma payı sahibinin saklama kuruluşuna karşı doğrudan dava hakkına sahip olmasıdır; önce portföy yönetim şirketini dava etmesi veya kurumlar arasındaki karşılıklı talep yükümlülüğünün işletilmesini beklemesi gerekmez. Kanun ayrıca portföy yönetim şirketi ile saklama kuruluşuna birbirlerinden zararın giderilmesini talep etme yükümlülüğü yüklemiştir; bu, iki kuruluşun birbirinin ihlalini görmezden gelmesini engelleyen bir karşılıklı denetim mekanizmasıdır. Uygulamada zarar davaları ağırlıklı olarak portföy yönetim şirketine yöneltilse de, zararın doğmasında saklama kuruluşunun denetim eksikliğinin de payı varsa talebin her iki kuruluşa birlikte yöneltilmesi yatırımcının tahsil imkânını güçlendirir.
Saklama Kuruluşu ile Portföy Yönetim Şirketi Aynı Şirket Olabilir mi?
Hayır. Madde 56/6 ve 56/7, saklama hizmetinin gözetim işlevini bağımsız kılmak amacıyla sıkı bir ayrım öngörür: portföy saklama hizmetini yürüten kuruluş ile portföy yönetim şirketi aynı tüzel kişi olamaz. Bu iki kuruluş, görevlerini birbirlerinden bağımsız ve yalnızca katılma payı sahiplerinin menfaatleri doğrultusunda yerine getirmekle yükümlüdür.
Bu bağımsızlık ilkesi kişisel düzeyde de pekiştirilmiştir: saklama hizmetini yürüten kuruluşun ve fon portföyüne varlık alım satımına aracılık eden yatırım kuruluşunun yöneticileri ile temsile yetkili kişileri, portföy yönetim şirketinde ortak, yönetici veya temsilci olamaz; aynı yasak ters yönde de geçerlidir. Düzenlemenin amacı, aynı kişilerin hem yöneten hem denetleyen taraf olmasının önüne geçerek, portföy yönetim şirketinin özen ve menfaat çatışması yükümlülüklerinin bağımsız bir merci tarafından fiilen denetlenebilmesini sağlamaktır.
Alt Saklamada Sorumluluk Nasıl Belirlenir?
Madde 56/4 uyarınca saklama hizmetini yürüten kuruluş, saklamasında bulunan varlıkların tümünü veya bir kısmını başka bir saklama kuruluşu nezdinde de saklayabilir. Bu durumda saklama hizmetini veren tüm kuruluşlar zarardan müteselsilen sorumlu olur. Düzenleme, alt saklama zincirinin katılma payı sahibi aleyhine bir sorumluluk boşluğu yaratmasını önler: zarar gören taraf, zararın zincirin hangi halkasında doğduğunu ispatlamak zorunda kalmadan, zincirdeki herhangi bir saklama kuruluşuna karşı talebini yöneltebilir.
Saklama Sözleşmesi ve Saklama Ücreti
Portföy saklama hizmeti, kolektif yatırım kuruluşu ile saklama kuruluşu arasında imzalanan bir saklama sözleşmesine dayanır. Sözleşmenin kapsamına, düzenlenmesine ve değiştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile saklama ücretleri, Kanun m.54 uyarınca Kurul tarafından belirlenir. Saklama ücreti fon veya ortaklık tarafından karşılanan bir gider kalemidir ve katılma payı sahibinin katlandığı toplam maliyetin bir parçasını oluşturur. Saklama sözleşmesinin içeriği, saklama kuruluşunun hangi işlemleri hangi sürede denetleyeceğini somutlaştırdığından, bir sorumluluk davasında saklama kuruluşunun yükümlülüğü Kanun m.56 ile birlikte bu sözleşme üzerinden belirlenir.
Merkezi Saklama Zorunluluğu
Madde 56/5, Kurul’a kolektif yatırım kuruluşlarının portföyünde yer alan uygun görülen varlıkların merkezî saklama veya merkezî takas kuruluşu (Türkiye’de Merkezi Kayıt Kuruluşu ve Takasbank) nezdinde ilgili kuruluş adına açılan hesaplarda izlenmesi zorunluluğunu getirme yetkisi tanır. Bu durumda dahi portföy saklama hizmetini yürüten kuruluşun madde 56/1’deki denetim ve gözetim yükümlülükleri devam eder; merkezi saklama, saklama kuruluşunun sorumluluğunu ortadan kaldırmaz, yalnızca varlıkların kayden izlendiği merciyi değiştirir.
Muafiyet ve Farklılaştırılmış Esaslar
Madde 56/8, Kurul’a; fon portföyündeki varlıkların niteliğine, ihraççıya, ihracın yöneldiği yatırımcı kitlesine, portföy yönetim şirketlerinin ve yatırım ortaklıklarının sermaye yapılarına ve ihracın niteliklerine göre saklama hizmeti bakımından farklı esaslar belirleme veya saklama zorunluluğundan muafiyet getirme yetkisi tanır. Bu yetki, örneğin yalnızca nitelikli yatırımcılara yönelik fonlar bakımından daha esnek saklama esasları öngörülebilmesine imkân verir. Saklama hizmetini yürütecek kuruluşların taşıması gereken nitelikler ve faaliyetin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar ise madde 56/9 uyarınca Kurul tarafından belirlenir.
Sık Sorulan Sorular
Portföy saklama kuruluşu ile portföy yönetim şirketi aynı şirket olabilir mi?
Hayır; Kanun, gözetim işlevinin bağımsızlığını korumak amacıyla bu iki kuruluşun aynı tüzel kişi olmasını açıkça yasaklamıştır.
Saklama kuruluşunun yöneticisi portföy yönetim şirketinde görev alabilir mi?
Hayır; saklama kuruluşunun yöneticileri ve temsile yetkili kişileri portföy yönetim şirketinde ortak, yönetici veya temsilci olamaz; aynı yasak ters yönde de geçerlidir.
Katılma payı sahibi doğrudan saklama kuruluşuna dava açabilir mi?
Evet; Kanun, pay veya katılma payı sahiplerinin saklama kuruluşuna karşı dava açma hakkını açıkça saklı tutmuştur.
Saklama kuruluşu varlıkları başka bir kuruluşta da saklatabilir mi?
Evet; bu durumda saklama hizmetini veren tüm kuruluşlar zarardan müteselsilen sorumlu olur.
Saklama kuruluşunun sorumluluğu yalnızca varlıkların fiziki güvenliğiyle mi sınırlıdır?
Hayır; sorumluluk, katılma payı ihraç ve itfa işlemlerinin, birim pay değerinin, talimatların ve gelir kullanımının mevzuata uygunluğunun denetlenmesini de kapsar.
Merkezi Kayıt Kuruluşu veya Takasbank nezdinde izlenen varlıklarda saklama kuruluşunun sorumluluğu ortadan kalkar mı?
Hayır; Kurul’un merkezi saklama zorunluluğu getirmesi hâlinde dahi saklama kuruluşunun denetim yükümlülükleri devam eder.
Portföy saklama hizmeti hangi kuruluşlar tarafından yürütülür?
Uygulamada bu hizmet, Kurul’dan portföy saklama yetkisi almış bankalar tarafından yürütülmektedir.
Saklama kuruluşu her fon türü için aynı kurallara mı tabidir?
Hayır; Kurul, varlık niteliği, yatırımcı kitlesi ve ihraç özelliklerine göre farklı esaslar belirleyebilir veya saklama zorunluluğundan muafiyet tanıyabilir.
Portföy yönetim şirketi ile saklama kuruluşu arasında zarar konusunda kim kime başvurur?
Kanun hükümlerinin ihlali nedeniyle doğan zararlarda portföy yönetim şirketi veya yatırım ortaklığı ile saklama kuruluşu, karşılıklı olarak birbirlerinden zararın giderilmesini talep etmekle yükümlüdür.
Fonun tasfiyesinde saklama kuruluşunun görevi sona erer mi?
Hayır; SPK ilke kararına göre tasfiye veya itfa nedeniyle elde edilen nakit, dağıtım gerçekleşene kadar saklayıcı nezdinde nemalandırılır ve işlemler düzenli olarak raporlanır.
Saklama ücretini kim öder?
Saklama ücreti fon veya ortaklık tarafından karşılanan bir gider kalemidir; ücrete ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir.
Portföy yönetim şirketinin iflası hâlinde fon varlıkları ne olur?
Varlıklar saklama kuruluşu nezdinde ayrı bir hesapta tutulduğundan, hem portföy yönetim şirketinin hem de saklama kuruluşunun kendi malvarlığından bağımsız kalır ve bu iflastan doğrudan etkilenmez.
Sonuç
Portföy saklama hizmeti, kolektif yatırım kuruluşlarının varlıklarını yalnızca fiziken koruyan değil, bu varlıklara ilişkin işlemlerin mevzuata uygunluğunu bağımsız biçimde denetleyen bir gözetim mekanizmasıdır. Bu bağımsızlığın güvencesi, saklama kuruluşu ile portföy yönetim şirketi arasındaki organik bağ yasağıdır. Katılma payı sahibinin madde 56/3’teki doğrudan dava hakkı ve alt saklamadaki müteselsil sorumluluk, zararın tahsilinde yatırımcıya portföy yönetim şirketinin yanında ikinci bir muhatap kazandırır; bu hakkın etkin kullanımı için sürecin bir saklama kuruluşuna karşı tazminat davası avukatı ile planlanması yararlıdır. Kolektif yatırım kuruluşları rejiminin diğer başlıkları için yatırım fonlarının hukuki niteliği ve yatırım ortaklıklarının kuruluş şartları makalelerimize göz atabilirsiniz.
Bu makale Av. Fatih Sefer tarafından hazırlanmıştır.
Sarıoğlu & Sefer Hukuk Bürosu
Osmaniye Mah., İsmail Erez Bulvarı No: 9/2, 34146 Bakırköy/İstanbul