CMK Madde 90, suçüstünde herkesin geçici yakalama yetkisini, kolluğun yakalama yapabileceği şartları ve yakalanan kişi hakkında izlenecek ilk usul işlemlerini düzenler. Yakalama, kişi özgürlüğüne müdahale eden geçici bir koruma tedbiridir; gözaltı ve tutuklamadan ayrılır.
CMK Madde 90 metni
Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90 – (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/7 md.) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/7 md.) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir.
CMK Madde 90’ın açıklaması
Herkesin geçici yakalama yetkisi: CMK 90/1-a uyarınca kişiye suç işlerken rastlanması, geçici yakalama için başlı başına yeterli bir kanuni hâl oluşturur. Suçüstü fiilinden dolayı takip edilen kişinin kaçma ihtimalinin bulunması veya kimliğinin hemen belirlenememesi ise 90/1-b’deki ayrı hâlidir. Suçüstü kavramının sınırları CMK 2/1-j’ye göre belirlenir. Özel kişiler yakaladıkları kişiyi gecikmeden kolluğa teslim etmeli veya kolluğa haber vermelidir. Bu yetki, kişiyi cezalandırma, keyfî alıkoyma veya adli arama yetkisi vermez.
Kolluğun yetkisi: CMK 90/2’ye göre tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren bir durumun varlığı, gecikmede sakınca bulunması ve Cumhuriyet savcısına ya da amire derhâl başvurma imkânı olmaması birlikte değerlendirilir. Yakalama işleminin hukuka uygunluğu, sonraki arama ve elkoyma işlemlerinin kendi kanuni şartlarından bağımsız değildir.
Şikâyete bağlı suç istisnası: Kendilerini idareden aciz olan ve CMK 90/3’te sayılan kişilere karşı işlenen suçüstü fiillerinde, yakalama için önceden şikâyet aranmaz. Bu istisna şikâyete bağlı suçların soruşturma koşulunu ortadan kaldırmaz; şikâyete yetkili kişiye bildirim bakımından CMK 96 uygulanır.
Yakalananın hakları ve bildirim: Kolluk, kaçma ve zarar verme tehlikesini önleyici tedbirlerden sonra kanuni hakları derhâl bildirir, kişi ve olayı Cumhuriyet savcısına hemen iletir ve talimatına göre işlem yapar. Yakalamanın koşulları ve hakların bildirildiği CMK 97 uyarınca tutanağa geçirilir. Gözaltına alınma ayrıca CMK 91’deki şartları gerektirir; yakalama işlemine karşı CMK 91/5 uyarınca sulh ceza hâkimine başvurulabilir. Yakalama işlemlerinde müdafi yardımı, işlemin hukuka uygunluğunun incelenmesi ve savunma haklarının kullanılması bakımından önemlidir.
Yakalama emrinin iadesi: Emre konu işlem tamamlandığı için emrin çıkarılma amacı kalmamışsa mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı emrin derhâl iadesini ister.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun diğer hükümlerini CMK tam metni sayfasında inceleyebilirsiniz.
Seçilmiş Yargıtay kararları
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 13.03.2023, E. 2022/6645, K. 2023/1241
8. Ceza Dairesi 2022/6645 E. , 2023/1241 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ:Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI: 2021/751 E. 2022/781 K.
SUÇ: Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM: Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Onama
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 … maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 … maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığının 22.12.2015 tarihli ve 2015/6737 Soruşturma, 2015/2365 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten yaralama ve hakaret suçlarından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, 110 uncu maddesi, 86 ncı maddesinin ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (b) bendi, 125 … maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları, 43 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dava açılmıştır.
2. Erzincan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.04.2016 tarihli ve 2016/23 Esas, 2016/307 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereği beraat; hakaret suçundan 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereği beraat; kasten yaralama suçundan üç defa 86 ncı maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2.240,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
3. Erzincan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.04.2016 tarihli ve 2016/23 Esas, 2016/307 Karar sayılı kararının katılanlar vekillerinin temyizi üzerine sanık hakkında kurulan hükmün Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 29.11.2021 tarihli ve 2020/4722Esas, 2021/21761 Karar sayılı kararı ile;
“Katılanların aşamalardaki istikrarlı beyanları ile bu beyanları destekleyen doktor raporları, olay yeri … tespit tutanağı ve tüm dosya kapsamına göre, olay günü sanığın, tarlasına girip karpuzları … katılanlardan … ve …’ı eliyle; katılan …’ı ise plastik boru ile darp ettikten sonra tarlasındaki boş kasaları taşıttırıp araca bindirdiği, bu sırada katılan …’ın kaçtığı, araçta kalan katılanlar … ve …’ı ise yaklaşık 1-1,5 saat kadar araçta beklettikten sonra onları alıp evlerine yakın [yer] beldesinde bulunan cemevi yakınlarında “bir daha sizi orada görürsem sinkaf ederim” şeklinde hakaret ederek araçtan indirdiği olayda, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve hakaret suçlarını katılanlardan kaynaklanan haksız tahrikin etkisi altında işlediği anlaşılan sanığın, katılan …’ya yönelik TCK’nın 109/2, 109/3-a-f, 29. maddeleri; katılan … ve …’e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ayrı ayrı TCK’nın 109/2, 109/3-f, 29, 110. maddeleri; hakaret suçundan ise TCK’nın 125/1, 43/2, 29. maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine, yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,”
Nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
4. Erzincan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.10.2022 tarihli ve 2021/751 Esas, 2022/781 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında katılanlar … ve …’e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve hakaret suçlarından kurulan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına; mağdur …’ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bentleri, 29, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1. Sanığın temyiz isteği;
Kararı hukuka ve uygulamaya aykırı bulduğuna ve bu nedenle bozulması gerektiğine ilişkindir.
2. Sanık müdafiinin temyiz isteği;
a. Sanığın mağdur …’ya yönelik eyleminin 5271 sayılı Kanun’un 90 ıncı maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığına, sanığın geçici olarak yakalama yaptığına ve bu nedenle suçun unsurlarının oluşmadığına,
b. Teşebbüs hükümlerinin uygulanması gerektiğine, ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1. Dava konusu olay, suç tarihinde 8 yaşında olan mağdur …’nun sanığın tarlasındaki karpuzlara zarar vermesi nedeniyle sanık tarafından alıkonulduğu iddiasına ilişkindir.
2. Mağdur …, canı … isteyince diğer katılanlarla tarladan bir … koparıp yedikleri sırada sanığın birden kendisine saldırdığını ve kendisini arabanın arkasına fırlatıp üstüne kasa attığını, sonra da diğer katılanlara saldırdığı sırada kaçtığını ifade etmiştir.
3. Olayın diğer katılanlarından [tanık], mağdur …’ın canının … istediğini söylemesi üzerine sanığın tarlasından üç adet … aldıkları sırada sanığın kendilerini kovalamaya başladığını, mağdur …’ı yakalayıp elindeki hortumla vurduğunu, sonra da mağdur …’ı arabanın kasasına fırlattığını, sanık bu defa kendilerine yöneldiğinde mağdur …’ın kaçtığını; diğer katılan [tanık], mağdur …’ın … istemesi üzerine tarlaya girip … bir … parçaladıkları sırada sanığın aracı ile gelip kendilerini kovalamaya başladığını, mağdur …’ı yakalayıp plastik boru ile dövdüğünü, sonra da onu arabaya doğru fırlattığını, ardından kendilerini araca bindirdiğini, kendilerine yöneldiği sırada mağdur …’ın araçtan kaçtığını, ifade etmişlerdir.
4. [hastane]nin 27.09.2015 tarihli raporu ile mağdurun sol pelvik bölgesinde, sağ dizinde ve kafa arkasında meydana gelen yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilir olduğu belirlenmiştir.
5. Sanık aşamalarda, karpuzlarına zarar veren katılanları yakaladığını, … ile tokat attığını, aracına bindirdiğini, ancak mağdur …’ın araçtan inip kaçtığını, diğer iki katılanı [yer] Beldesi Cemevi yakınlarına gelince birkaç tokat daha atıp onları uyararak araçtan indirdiğini, amacının sadece korkutmak olduğunu ifade etmiştir.
6. 28.09.2015 tarihli … ve tespit tutanağı ile sanığın tarlasının değişik bölümlerinde 25 adet … ve 15 adet kavunun parçalanmış vaziyette yerde olduğu, ayrıca 2 adet kavunun kesici aletle kesilmiş olduğu belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
1. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebebi Yönünden
a) Sanığın eyleminin 5271 sayılı kanun’un 90 ıncı maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığına yönelik
5271 sayılı Kanun’un “Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler” başlıklı 90 ıncı maddesinin, inceleme konusu ile ilgili olan birinci fıkrası;
“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda yazılı madde metninde görüldüğü üzere, 5271 sayılı Kanun’un 90 ıncı maddesinin birinci fıkrasında “Aşağıda belirtilen hallerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir” denildikten sonra, fıkranın (a) ve (b) bentlerinde, “kişiye suçu işlerken rastlanması” ile, “suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçma olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” durumları ayrı ayrı ortaya konulduğundan bu iki bentte belirtilen durumlarda birbirinden bağımsız olarak herkes tarafından yakalama yapılabilecektir. Fıkrada, iki durumdan birisinin gerçekleşmesiyle herkes tarafından “geçici” olarak yakalama yapılabileceği belirtilmiş bulunmaktadır.
5271 sayılı Kanun, 1412 sayılı Kanun’dan farklı olarak “geçici yakalama” deyimini sadece herkesin yakalama yetkisinin düzenlendiği fıkrada kullanmış; kolluk görevlilerinin yakalama yetkisini düzenleyen ikinci fıkrada yakalamanın geçici olmasından söz edilmemiştir. Aslında yakalamanın nitelik olarak geçici bir işlem olduğu düşünüldüğünde, geçicilik özelliğinin vurgulanması gerekli olmamakla birlikte, böyle bir ayrımın yapılmasının nedeni, kolluk görevlisi dışındaki bireylerin istisnai yetkisinin ancak yakalananın kolluk yetkililerine … kadar olacağının vurgulanmasıdır (… Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1989, s. 704). Zira … kişilerin yakalama koruma tedbirini gerçekleştirmeleri durumunda hemen kolluğa haber vererek veya yakalanan kişiyi en yakın karakol veya en yakın kolluk noktasına götürerek teslim etmesi ya da bu konuda bir çaba harcaması gereklidir. Yakalanan kişiyi kolluğa teslim etmeyip özgürlüğünü kısıtlamaya devam etmek kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçunu doğuracaktır. Bu nedenle de … kişilerin gerçekleştirdiği yakalamanın geçicilik niteliği vurgulanmaktadır. Dava konusu olayda, sanığın tarlasındaki karpuzlara zarar verdiğini gördüğü mağduru kovalayıp hortumla darp … aracına bindirdikten sonra mala zarar verme eylemi ile ilgili kolluk birimlerini haberdar etmediği gibi, bu konuda bir çabasının da olmadığı, mağdur ve diğer katılanların velileri tarafından yapılan ihbar üzerine olayın kolluk birimlerine intikal ettiği anlaşılmakla, sanık müdafiinin, eylemin 5271 sayılı Kanun’un 90 ıncı maddesinin birinci fıkrası kapsamında geçici yakalama yetkisinin kullanılması niteliğinde olduğuna dair temyiz sebebi reddedilmiştir.
b. Teşebbüs Hükümlerinin Uygulanması Gerektiğine Yönelik
5237 sayılı 109 uncu maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna teşebbüs mümkündür. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu kesintisiz (mütemadi) suçtur ve bu suçun tamamlanma ve bitme anı birbirinden farklıdır. Suçun tamamlanma anı, mağdurun bulunduğu yeri değiştirme olanağının ortadan kaldırılması iken bitme anı mağdurun yeniden özgürlüğüne kavuştuğu andır (… …, … Ruhan …, R…. Önok, Teorik ve Pratik Ceza … Hukuku, Ankara 2010, s. 400). Suçun oluşumu için hürriyetten yoksunluğun kısa veya … belli bir zaman süresince devam etmesi gereklidir. Suçun tamamlanması mağdurun iradesine uygun olarak hareket edebilme özgürlüğünün kısıtlanması ile gerçekleşeceğinden bu ana kadar yapılan hareketler teşebbüse sebebiyet verecektir.
Yukarıda yazılı bilgiler ışığında, sanığın mağduru kovalayıp yakaladıktan sonra hortumla darp … aracına bindirdiği ve bu defa diğer katılanlara yöneldiği sırada mağdurun araç içerisinden kaçtığı, bu şekilde mağdurun bulunduğu yerin değiştirme olanağının ortadan kalkması ile birlikte sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tamamlandığı anlaşılmakla, sanık müdafiinin teşebbüs hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin temyiz sebebi reddedilmiştir.
2. Diğer yönlerden
Sanığın, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu silahtan sayılan hortumla ve çocuğa karşı işlemesi karşısında, hakkında 5237 sayılı Kanun’un 3 ve 61 … maddeleri gereğince … ceza belirlenirken, aynı Kanun’un 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bentlerindeki birden fazla nitelikli halin gerçekleştiği gözetilerek, … hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
Mağdurun anlatımı ve bu anlatımı destekleyen diğer katılanların ifadeleri, sanığın kısmi ikrarı, doktor raporu ve dava dosyası kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde,
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Erzincan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.10.2022 tarihli ve 2021/751 Esas, 2022/781 Karar sayılı kararında sanık ve müdafiince ileri sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık ve müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.03.2023 tarihinde karar verildi.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi, 15.11.2018, E. 2018/327, K. 2018/5208
20. Ceza Dairesi 2018/327 E. , 2018/5208 K.
İNCELENEN KARARLA
İLGİLİ BİLGİLER;
Mahkeme :… Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi
Karar Tarihi-Numarası : 20/10/2017- 2017/2071 esas ve 2017/1837 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1)Mahkûmiyet;… . Ağır Ceza Mahkemesi’nin
05/07/2017 tarihli, 2017/164 esas ve 2017/196 karar sayılı kararı ile
2)İstinaf başvurusunun esastan reddi…. Adliye
Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nin 20/10/2017 tarihli,
2017/2071 esas ve 2017/1837 karar sayılı kararı ile
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
5271 sayılı CMK’nın 288. maddesinin ”Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.” ve aynı Kanunun 294. maddesinin ise; ”Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.” şeklinde düzenlendiği de gözetilerek, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde, kararların usul ve yasaya aykırı olduğuna, sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğuna, delillerin takdirinde hataya düşüldüğüne, soruşturma aşamasında sanığın aleyhine beyanda bulunan ve aralarında alacak-borç ilişkisi olan [kişi] isimli şahıs, kovuşturma aşamasında tanık sıfatı ile dinlenmeksizin eksik araştırma ile karar verildiğine ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;
A-Oluşa ve dosya kapsamına göre; 17/03/2017 günü saat 18.30 sıralarında devriye görevinde bulunan polis memurlarının bulunduğu aracı durduran tanık …’ın, kolundan tuttuğu sanık …’i polis memurlarına teslim ederek, olay sırasında alınan sözlü beyanında, “… isimli şahsın kullandığı [telefon numarası] nolu telefonu arayarak, bu şahıstan kendisine uyuşturucu madde temin etmesini istediği,
./..
buluşma yerine geldiklerinde,… ın kendisinin polis olduğundan şüphelenerek kaçmaya çalışması üzerine şahsı yakalayıp, teslim etmek üzere gördüğü ekip otosunu durdurduğu, bu şahsın torbacı olduğunu” belirttiği, bu sırada sanığın cep telefonundan çıkardığı sim kartı yutmaya çalışması üzerine, ağzından çıkarılan kartın muhafaza altına alındığı, sanığın yapılan kaba üst aramasında, montunun üst cebinde beyaz poşet içerisinde, dosyada mevcut 31/03/2017 tarihli ekspertiz raporuna göre eroin ve 6-MAM içeren 2 gram madde ile alüminyum folyoya sarılı bir adet MDMA içeren tabletin ele geçirildiği; gözaltına alma işlemleri yapılmadan önce sanık hakkında düzenlenen 17/03/2017 tarihli adli raporda, ” bir saat önce kendisine bir şahsın vurduğunu alt dudağında 1 cm uzunluğunda sıyrık, yine şahsın beyanına göre eroin kullanımına bağlı tüm vücutta özellikle gövde ve boyunda, sol bacak ön yüzde yer yer kanamalı papüler lezyonların olduğunun” bildirildiği; sanığın aşamalarda “ele geçen uyuşturucu maddeleri kullanmak için bulundurduğunu, … ile telefonda görüşme ve buluşma nedeninin, … isimli şahsa emaneten verdiği cep telefonunun teslimine ilişkin olduğunu, … isimli şahsın buluşmalarından hemen sonra yakasına yapışması üzerine aralarında itiş kakış yaşandığını,” beyan ettiği; soruşturma aşamasında beyanına başvurulan tanık …’ın da sanık ile aralarında emaneten verilen cep telefonu konusunda husumet olduğunu kabul ederek, “olay günü arkadaşı olan … aracılığı ile kendisine önceden uyuşturucu temin eden [kişi]’ı uyuşturucu madde ile yakalatmak için plan yaptıklarını, kendisinin… ‘ı arayarak, tanıdığı bir kişiye uyuşturucu temin etmesini istediğini… ın kabul etmesi üzerine …’a da sanığın telefon numarasını verdiğini, … ‘ın, buluşma sonrası…. ı yakalayıp, polise teslim ettiğini sonradan öğrendiğini” beyan ettiği; tanık … ın aşamalardaki beyanlarının, tanık …’ın soruşturma aşamasındaki beyanını destekler nitelikte olduğu anlaşılmakla;
Somut olay, CMK’nın 90. maddesinde yer alan yakalama ile doğrudan ilgilidir. Yakalama, bir suçun işlendiği şüphesi ile şüphelinin hakim kararı olmaksızın Cumhuriyet savcısı tarafından gözaltına alınması ya da serbest bırakılmasına kadar kişi özgürlüğünü sınırlamaktır.
CMK’nın 90. maddesinin 1. fıkrasında herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabileceği belirtilmiş, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için ise;
a-Kişiye suç işlerken rastlanması,
b-Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması zorunlu olup, ayrıca yakalanan kişinin aranması, eşyasına el konulması ona karşı zor kullanılması mümkün değildir. Arama ve zor kullanma yetkisi yalnızca kolluk görevlilerine ait olup, özel kişiler bu yetkiyi kullanamaz.
Ayrıca kolluğun, CMK’nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suç delillerinin kaybolması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
CMK’nın 90. maddesi hükümlerinden ortaya çıkan sonuç, ihbar alınmaksızın aniden meydana gelen durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık düzenleme bulunmamaktadır.
“Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirler derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.”(PSVK Ek Madde 6/4) hükmü, CMK’nın 2/e , 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK’nın Ek 6. maddeleri gereğince kolluk suçüstü halinde de acele
../..
tedbirleri aldıktan sonra, durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır.Bu arada konuyla ilgili arama kararı gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1. maddesinin devreye sokulması gerekecektir. Somut olayda ise, kolluk tarafından olay haber aldıktan sonra Cumhuriyet savcısına bildirilmeden sanığın üst araması yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu haliyle temyize konu olayda, CMK’nın 90.maddesinin 1. fıkrasında “kişiye suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” şeklinde belirtilen ve kendiliğinden gelişen bir eylemden söz edilemeyeceği; aksine kolluğa veya diğer adli birimlere haber verilmeksizin önceden planlanmak suretiyle sanığın yakalandığı ve dosyadaki adli rapora göre yakalama sırasında darp edildiği; yine kolluk tarafından olay haber alındıktan sonra, Cumhuriyet savcısına bildirimde bulunulmadan sanığın üst aramasının yapıldığı; ayrıca sanığın üzerinde ele geçen eroin ve 6-MAM içeren 2 gram madde ile alüminyum folyoya sarılı bir adet MDMA içeren tableti, kullanmak için bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, sanıkla aralarında emaneten verilen eşya konusunda husumet bulunduğu anlaşılan tanık…,…. ‘in sanığı uyuşturucu madde ile yakalatmak için plan yaptığı ve sanığı bu plan kapsamında yakalayıp polise teslim eden tanık … ‘ın soyut beyanları dışında, kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı hususları birlikte göz önüne alındığında, CMK’nın 90. maddesi uyarınca usulüne uygun bir yakalama işlemi yapılmadığı, yakalama sonrası yapılan aramanın, CMK’nın 116-119. maddeleri uyarınca verilmiş adli arama kararı veya yazılı arama emri veyahut önleme araması kararına dayanmadığı anlaşılmakla, sanığın aşamalarda üzerindeki uyuşturucu maddeyi kullanmak için bulundurduğuna ilişkin beyanı dışında bir delil bulunmadığı, gözetilerek eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçununu oluşturup oluşturmadığı da tartışılarak, sonucuna göre sanığını hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması,
B-Kabule göre de;
1)Ele geçen uyuşturucu maddelerin tamamının… Kriminal Polis Laboratuvarınca yapılan analiz sırasında kullanıldığı ve tanık numune de alınmadığı gözetilmeden müsadere kararı verilmesi
2)Hüküm fıkrasının uyuşturucu maddelerin müsaderesine ilişkin bölümünde uygulama maddesinin “TCK’nın 54. maddesinin 4. fıkrası” yerine, “TCK’nın 53/1-4. maddeleri” olarak gösterilmesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan,…. Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nin 20/10/2017 tarih ve 2017/2071 esas – 20171837 karar sayılı istinaf başvurusunun sastan reddine dair kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK’nın 302/2-3. fıkraları uyarınca BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin/ sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 15/11/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
İlgili CMK şerhleri
CMK Madde 91 – Gözaltı; CMK Madde 96 – Yakalamanın ilgililere bildirilmesi; CMK Madde 97 – Yakalama tutanağı.
Yazar: Avukat Fatih Sefer