Halka Açık Ortaklık Nedir?

Halka açık ortaklık, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (SPK) 16 ila 33. maddeleri arasında düzenlenen; payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar ile payları borsada işlem görmese dahi pay sahibi sayısı beş yüzü aşan anonim ortaklıkların tabi olduğu özel bir hukuki statüdür. Bu statü çoğu zaman şirketin iradesinden bağımsız olarak, yalnızca pay devirleri, miras intikalleri veya sermaye artırımları sonucunda ortak sayısının artmasıyla kendiliğinden kazanılır. Statüyü kazanan ortaklık; Sermaye Piyasası Kurulu’na (Kurul) bildirim, iki yıl içinde borsaya başvurma, kurumsal yönetim, kayıtlı sermaye, kâr payı dağıtımı, örtülü kazanç aktarımı yasağı, önemli nitelikteki işlemler, ayrılma hakkı, pay alım teklifi, ortaklıktan çıkarma ve satma hakkı, genel kurul ve kamuyu aydınlatma sorumluluğu gibi konularda Türk Ticaret Kanunu’ndan (TTK) farklı, daha sıkı ve süreler bakımından daha kısa bir rejime girer. Bu makalede statünün hangi hâllerde kazanıldığı ve nasıl kaybedildiği, statünün getirdiği yükümlülükler ve pay sahiplerinin hakları, güncel Danıştay, Yargıtay, Bölge Adliye Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararları ışığında tek bir çerçevede ele alınmaktadır.

Halka Açık Ortaklık Statüsü Hangi Hâllerde Kazanılır?

SPK m.16, halka açık ortaklık statüsünün kazanılması için birbirinden bağımsız üç yol öngörür.

Birinci yol, payların fiilen borsada işlem görmesidir. Bu durumda ortaklığın halka arz iradesi ve süreci zaten gerçekleşmiştir; ortaklık izahname onayı, satış ve borsaya kabul aşamalarından geçerek statüyü kazanır. Payları borsada işlem gören her ortaklık halka açık ortaklıktır.

İkinci ve uygulamada çok daha sık uyuşmazlığa konu olan yol, pay sahibi sayısının beş yüzü aşmasıdır. Bu yolda ortaklığın herhangi bir halka arz işlemi yapmış olması, hatta böyle bir niyet taşıması aranmaz. Pay devirleri, miras yoluyla intikaller veya sermaye artırımları sonucunda ortak sayısı beş yüzün üzerine çıkan her anonim ortaklığın payları kanun gereği “halka arz olunmuş” sayılır ve ortaklık halka açık ortaklık hükümlerine tabi olur. Kanun koyucu burada iradeyi değil, ortaklık yapısının fiilî genişliğini esas almıştır. Danıştay 13. Dairesi de m.16’nın ilk iki fıkrasını yorumlarken, düzenlemenin amacının geniş bir pay sahibi tabanına ulaşan her anonim ortaklığı — borsaya kote olup olmadığına bakılmaksızın — kamuyu aydınlatma ve yatırımcı koruması rejimine tabi kılmak olduğunu vurgulamıştır.

Kanun bu genel kuralın dışında iki grubu açıkça ayrık tutmuştur: payları zaten borsada işlem gören ortaklıklar ile kitle fonlaması suretiyle halktan para toplayan ortaklıklar. Kitle fonlaması istisnası 7061 sayılı Kanun’la 2017 yılında eklenmiştir; bu ortaklıklar kendi özel mevzuatlarına tabi olduğundan, pay sahibi sayısı ölçütüyle ayrıca halka açık sayılmazlar.

Üçüncü yol, kooperatiflerin kontrolündeki şirketlere ilişkindir. SPK m.16/3 uyarınca pay sahibi sayısı en az beş yüz olan kooperatiflerin veya kendisine ortak olan kooperatiflerin pay sahibi sayısı tek başına ya da toplam olarak en az beş yüz olan kooperatif birliklerinin veya kooperatif merkez birliklerinin yönetim kontrolüne sahip olduğu ve yıllık en az elli milyon Türk lirası satış hasılatı yapmış olan anonim ortaklıkların payları da halka arz olunmuş sayılır. Bu hüküm, binlerce ortağı olan bir kooperatifin kendi bünyesinde az sayıda (hatta tek) pay sahibi bulunan bir anonim şirket üzerinden faaliyet yürüterek halka açık ortaklık rejiminden kaçmasını önler. Bu fıkra kapsamına giren ortaklıklara, aşağıda ele alınan iki yıl içinde borsaya başvurma zorunluluğu uygulanmaz.

500 Pay Sahibi Eşiği Anayasaya Uygun mu?

Statünün ortaklığın iradesi dışında, kendiliğinden kazanılması Anayasa Mahkemesi önüne taşınmıştır. Mahkeme, E.2020/11 K.2023/98 sayılı kararında beş yüz pay sahibi eşiğinin mülkiyet hakkını ve çalışma ile sözleşme hürriyetini ölçüsüz biçimde sınırlamadığına hükmetmiştir. Gerekçede, geniş bir pay sahibi tabanına ulaşmış şirketlerin — borsaya kote olsun olmasın — kamuyu aydınlatma, finansal raporlama ve kurumsal yönetim bakımından daha sıkı bir denetime tabi tutulmasının, çok sayıda yatırımcının malvarlığını korumaya yönelik meşru bir kamu yararına dayandığı belirtilmiştir.

Bu karar, statünün “iradi olmayan” niteliğine yönelik anayasal itirazları büyük ölçüde bertaraf etmiştir. Bugün uyuşmazlıklar artık eşiğin anayasallığı üzerinde değil, somut olayda eşiğin aşılıp aşılmadığı, hangi tarihte aşıldığı ve bu tarihin hangi belgeyle ispatlanacağı üzerinde yoğunlaşmaktadır. Kanun ölçüm için belirli bir an işaret etmez; eşiğin aşıldığı tarih pay defteri kayıtları, Merkezi Kayıt Kuruluşu (MKK) verileri ve geçmiş Kurul yazışmaları üzerinden tespit edilir ve yargılamada çoğu zaman bilirkişi incelemesini gerektirir.

İki Yıl İçinde Borsaya Başvurma Zorunluluğu

Pay sahibi sayısı nedeniyle halka açık hâle gelen ve payları borsada işlem görmeyen anonim ortaklık, statüyü kazandıktan sonra en geç iki yıl içinde paylarının işlem görmesi için borsaya başvurmak zorundadır (SPK m.16/2). Bu süre içinde başvuru yapılmaz veya borsaya kabul gerçekleşmezse Kurul, ortaklığın talebini aramaksızın iki yönlü bir yetki kullanır: ya payların borsada işlem görmesini sağlayacak kararları alır ya da ortaklığı halka açık ortaklık statüsünden resen çıkarır.

Bu düzenleme, statünün kazanılmasına rağmen kamuyu aydınlatma yükümlülüklerinin fiilen yerine getirilmediği, payların likit bir piyasada alınıp satılamadığı bir ara hâlin süresiz devam etmesini engeller. Uygulamada iki yıllık sürenin başlangıcı, pay sahibi sayısının beş yüzü aştığı ve bu durumun Kurulca (uyuşmazlık hâlinde mahkemece) tespit edildiği tarih olarak kabul edilir. Bu nedenle ortak sayısı eşiğe yaklaşan şirketlerde pay defterinin düzenli ve eksiksiz tutulması, ileride sürenin başlangıcı tartışıldığında belirleyici delil hâline gelir.

Ortaklık İlişkisinin ve Pay Sahipliğinin Tespiti Davaları

Statünün kazanılıp kazanılmadığı sıklıkla ticaret mahkemelerinde açılan ortaklık ilişkisinin tespiti davalarına konu olur. Bu davalarda mahkemeler SPK’ya müzekkere yazarak ortaklığın hangi tarihte ve hangi Kurul kararıyla halka arz edilmiş sayıldığını sorar ve sonucu bu yazışmalar üzerinden kurar.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi’nin bir kararında, pay sahibi sayısı nedeniyle halka arz olunmuş sayılan ortaklıklarda nominal veya primli değer üzerinden satışı yapılmış araçların, kaydileştirme şartlarına tabi olmaksızın TTK kapsamında pay sayılacağı; payların kaydileştirilmemiş olmasının ortaklık ilişkisinin varlığına halel getirmeyeceği vurgulanmıştır. Bu ilke, statünün salt teknik bir kayıt işlemine bağlı olmadığını, fiilen oluşmuş pay sahipliği ilişkisinin esas alındığını gösterir.

Bu alanda hâlâ dava dosyalarında karşılaşılan tarihsel bir başlık, 2014 öncesinde pay sahibi sayısı nedeniyle halka arz edilmiş sayılan bazı şirketlerde (özellikle Kombassan grubu şirketlerinde) yaşanan yoğun uyuşmazlıklardır. Bu şirketlerde çok sayıda kişi, payları kaydileştirilmeden önce pay sahibi olduğunu ileri sürerek dava açmıştır. Kanun koyucu, 7194 sayılı Kanun’la 3332 sayılı mülga Kanun’a eklenen geçici 4. madde ile 31/12/2014 tarihine kadar bu şekilde satışı yapılmış her türlü aracın SPK’nın kaydileştirme şartlarına tabi olmaksızın TTK kapsamında pay sayılacağını ve ortaklık ilişkisinin kurulmuş sayılacağını düzenlemiştir. Ankara ve Konya Bölge Adliye Mahkemeleri, bu düzenlemenin yürürlüğe girmesinden sonra görülmekte olan çok sayıda menfi tespit ve alacak davasında “karar verilmesine yer olmadığına” karar vermiştir. Bu örnek güncel uyuşmazlıklara doğrudan emsal oluşturmasa da, pay sahibi sayısına dayalı halka açıklığın ne denli uzun soluklu ihtilaflara yol açabildiğini gösterir; eski tarihli pay sahipliği iddialarında dava stratejisi kurulurken mutlaka hesaba katılmalıdır.

Statü Kazanıldığında İlk Yapılması Gerekenler

Halka açık ortaklık statüsünü kazanan şirketin ilk yükümlülüğü bildirimdir: ortaklık, sermaye piyasası araçlarının herhangi bir şekilde halka satıldığını veya halka açık ortaklık statüsünün kazanıldığını öğrendiği tarihten itibaren on iş günü içinde Kurula bildirimde bulunmak zorundadır (SPK m.33/1). Süre, statünün kazanıldığı tarihten değil, ortaklığın bunu öğrendiği tarihten işler; ancak pay defterini tutmakla yükümlü yönetim kurulunun ortak sayısını bilmediğini ileri sürmesi, uygulamada kolay kabul gören bir savunma değildir.

Bildirimle birlikte ortaklık, bu makalenin devamında ele alınan tüm halka açık ortaklık hükümlerine tabi olur. Bunlardan hemen hissedilen bir diğeri, esas sözleşme değişikliklerinin artık Kurulun uygun görüşüne bağlanmasıdır (SPK m.33/2): ticaret siciline tescil edilecek her esas sözleşme değişikliği için önce Kurul görüşü alınmalıdır. Payları borsada işlem görmeyen ortaklık için ayrıca iki yıllık borsaya başvuru süresi işlemeye başlar.

Halka Açık Ortaklık Statüsünden Nasıl Çıkılır?

Statüden çıkış iki yoldan gerçekleşir: ortaklığın kendi genel kurul kararıyla veya Kurulun resen kararıyla.

Genel kurul kararıyla çıkış: SPK m.33/4 uyarınca yalnızca pay sahibi sayısı sebebiyle halka açık sayılan ve paylarının borsada işlem görmesini istemeyen ortaklıklar, pay sahibi tam sayısının en az üçte ikisinin olumlu oyu veya toplam oyların dörtte üçü ile alınacak bir genel kurul kararıyla kanun kapsamından çıkabilir. Bu nisap, TTK’daki olağan karar nisaplarından belirgin biçimde ağırdır ve azınlığın rızası dışında statüden çıkışı güçleştirmeyi amaçlar. Dikkat edilmesi gereken nokta, ilk ölçütün oy miktarını değil pay sahibi sayısını (kişi sayısını) esas almasıdır. Kapsamdan çıkma kararına olumlu oy kullanmayan pay sahiplerine SPK m.24 uyarınca ayrılma hakkı tanınır; böylece statüden çıkma kararı ile ayrılma hakkı arasında doğrudan bir bağ kurulmuştur.

Kurulca resen çıkarma: İki yıllık borsaya başvuru süresine uyulmaması hâlinde Kurul, ortaklığı halka açık ortaklık statüsünden resen çıkarabilir. Bu durumda m.33/4’ün son cümleleri uyarınca hâkim ortaklara, diğer paylar için pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu getirilebilir. Düzenleme, statüden istemsiz şekilde çıkarılan bir ortaklıkta azınlık pay sahiplerinin likidite imkânından tamamen yoksun kalmasını önlemeye yöneliktir; zira statü kaybedildiğinde payların borsada işlem görme ihtimali de ortadan kalkar ve azınlığa paylarını elden çıkarabileceği bir yol sağlanması gerekir.

Kanun Kapsamından Muafiyet

SPK m.33/5, ihraççıların ve halka açık ortaklıkların, beş yüzden fazla ortağa sahip olsalar dahi; bilanço ve sermaye büyüklüğü, faaliyetlerinin devamlılığı, ortak olmanın belirli özellikleri taşıyan kişilerle sınırlı tutulması ve sermayenin ortaklar arasındaki dağılımı gibi şartların varlığı hâlinde, resen veya talep üzerine kanundan kaynaklanan yükümlülüklerden kısmen veya tamamen muaf tutulabileceğini, hatta tamamen kanun kapsamından çıkarılabileceğini düzenler.

Bu mekanizma, pay sahibi sayısı teknik olarak eşiği aşsa dahi, ortaklık yapısı itibarıyla halka açık ortaklık rejiminin hedeflediği geniş ve dağınık yatırımcı kitlesine hitap etmeyen şirketleri — örneğin kuşaklar boyunca miras yoluyla ortak sayısı artmış aile şirketlerini veya ortaklığı belirli bir meslek grubuyla sınırlı kapalı yapıları — orantısız bir düzenleyici yükten kurtarmayı amaçlar. Muafiyet talebi; ortaklık yapısını, pay dağılım tablosunu, finansal büyüklükleri ve faaliyet raporlarını içeren somut verilerle Kurula sunulmalıdır. Bunun yanında SPK m.33/3, ihracın büyüklüğü, yöneldiği yatırımcılar ve satış yöntemi gibi ölçütlere göre bazı ihraçların kanundan kaynaklanan yükümlülüklerden kısmen veya tamamen muaf tutulmasına da imkân tanır.

Kurumsal Yönetim İlkeleri ve İlişkili Taraf İşlemleri

SPK m.17, halka açık ortaklıklarda kurumsal yönetim ilkelerinin içeriğini, uyum raporlarının yayımlanmasını ve bağımsız yönetim kurulu üyeliğine ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisini Kurula bırakmıştır. Kurul bu yetkiyi kullanırken halka açık şirketler arasında haksız rekabete yol açmayacak ve eşit koşullardaki şirketlere eşit kurallar uygulayacak şekilde hareket etmek zorundadır. Payları borsada işlem gören ortaklıklar için Kurul, niteliklerine göre kurumsal yönetim ilkelerine kısmen veya tamamen uyma zorunluluğu getirebilir; uyum sağlanmazsa resen işlem yapmaya, ihtiyati tedbir istemeye ve dava açmaya yetkilidir.

Maddenin üçüncü fıkrası ilişkili taraf işlemleri için özel bir denetim mekanizması öngörür. Kurulca belirlenen nitelikteki ilişkili taraf işlemlerine başlamadan önce işlemin esaslarını belirleyen bir yönetim kurulu kararı alınması ve bu kararın bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunca onaylanması zorunludur. Bağımsız üyelerin çoğunluğu onay vermezse işlem kamuya duyurulur ve genel kurul onayına sunulur; bu oylamada işlemin tarafları ve onlarla ilişkili kişiler oy kullanamaz. Bu esaslara uyulmadan alınan yönetim kurulu ve genel kurul kararları geçersiz sayılır. Bu mekanizma, aşağıda ele alınan örtülü kazanç aktarımı yasağı ile birlikte, hâkim ortağın ilişkili taraf işlemleri yoluyla azınlık aleyhine hareket etmesini önlemeye yöneliktir.

Kayıtlı Sermaye Sistemi ve Sermaye Artırımı

SPK m.18, halka açık ortaklıklara ve paylarını halka arz etmek üzere Kurula başvurmuş ortaklıklara, Kuruldan izin almak şartıyla kayıtlı sermaye sistemini kabul etme imkânı tanır; daha önce TTK uyarınca bu sisteme geçmiş ortaklıklar için ayrıca Kurul izni aranmaz. Bu sistemde yönetim kurulu, TTK’nın esas sermayenin artırılmasına ilişkin hükümlerine bağlı kalmaksızın, esas sözleşmede belirlenen kayıtlı sermaye tavanına kadar sermayeyi artırmaya yetkilidir. Bu yetki genel kurulca en çok beş yıl için verilebilir ve azami beş yıllık dönemler hâlinde genel kurul kararıyla uzatılabilir.

Sistemin temel sınırları kanunda açıkça sayılmıştır. Çıkarılan paylar tamamen satılıp bedelleri ödenmedikçe veya satılamayan paylar iptal edilmedikçe yeni pay çıkarılamaz. Yönetim kurulunun imtiyazlı pay, nominal değerin üzerinde veya altında pay çıkarabilmesi, yeni pay alma haklarını sınırlandırabilmesi veya imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını kısıtlayıcı karar alabilmesi için esas sözleşmeyle ayrıca yetkilendirilmiş olması şarttır; yeni pay alma hakkını kısıtlama yetkisi pay sahipleri arasında eşitsizliğe yol açacak şekilde kullanılamaz. İmtiyazlı payların varlığı hâlinde sisteme ilişkin esas sözleşme değişikliği imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunca onaylanır; ancak kayıtlı sermaye tavanı içinde yapılan artırımlarda ayrıca özel kurul kararı aranmaz.

Yönetim kurulunun bu çerçevede aldığı kararlara karşı TTK’nın genel kurul kararlarının iptaline ilişkin hükümleri uygulanır: yönetim kurulu üyeleri veya hakları ihlal edilen pay sahipleri, kararın ilanından itibaren otuz gün içinde ortaklık merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde iptal davası açabilir (SPK m.18/6). Bu süre, genel kurul kararlarına karşı TTK m.445’te öngörülen üç aylık iptal süresinden çok daha kısadır ve hak düşürücü niteliği nedeniyle kaçırılması telafi edilemez. Uygulamada mahkemeler, sermaye artırımı kararının iptali için kararın kanuna, esas sözleşmeye veya dürüstlük kuralına aykırı olmasını ve şirket açısından haklı ya da zorunlu bir gerekçeye dayanmamasını aramaktadır. Kayıtlı sermayeli halka açık ortaklığın pay ile değiştirilebilir tahvil veya paya dönüştürülebilir türev araç çıkarması hâlinde, dönüşümle verilecek paylar ile çıkarılmış sermayenin toplamı kayıtlı sermayeyi aşamaz.

Kâr Payı Dağıtımı, Bedelsiz Pay ve Kâr Payı Avansı

SPK m.19 uyarınca halka açık ortaklıklar kârlarını genel kurulca belirlenen kâr dağıtım politikası çerçevesinde dağıtır; Kurul benzer nitelikteki ortaklıklar için farklı esaslar belirleyebilir. Kanunen ayrılması gereken yedek akçeler ile esas sözleşmede öngörülen kâr payı ayrılmadan başka yedek akçe ayrılamaz, ertesi yıla kâr aktarılamaz, yönetim kurulu üyeleri ile çalışanlara kârdan pay dağıtılamaz. Kâr payı, dağıtım tarihindeki mevcut tüm paylara, ihraç ve iktisap tarihleri gözetilmeksizin eşit olarak dağıtılır; bedelsiz paylar da artırım tarihindeki mevcut paylara dağıtılır. Bağış yapılabilmesi veya pay sahipleri dışındakilere kârdan pay verilebilmesi için esas sözleşmede hüküm bulunması ve bağışın sınırının genel kurulca belirlenmesi gerekir.

SPK m.20 kâr payı avansını düzenler: bir hesap döneminde verilecek toplam avans, önceki yılın dönem kârının yarısını aşamaz ve önceki avanslar mahsup edilmeden yeni avans veya kâr payı dağıtımına karar verilemez. Ara dönem finansal tabloların gerçeği yansıtmaması nedeniyle hatalı avans dağıtılması hâlinde, kusurlarına göre yönetim kurulu üyeleri ve bağımsız denetçiler ortaklığa, pay sahiplerine, alacaklılara ve o dönemde pay iktisap edenlere karşı müteselsilen sorumlu tutulur.

Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı

SPK m.21, halka açık ortaklıkların ve kolektif yatırım kuruluşlarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından ilişkili bulundukları kişilerle emsallerine uygun olmayan, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı fiyat, ücret veya şartlar içeren işlemler yaparak kârlarını ya da malvarlıklarını azaltmalarını yasaklar. Basiretli bir tacir olarak beklenen faaliyetlerin yapılmaması yoluyla ilişkili tarafın kârının artırılması da örtülü kazanç aktarımı sayılır. Anayasa Mahkemesi, maddede geçen “gibi” ibaresinin örtülü kazanç aktarımı hâllerini sınırlı saymadığını, ancak yasağın temel ölçütü “emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, basiret ve dürüstlük” olarak belirlendiğinden düzenlemenin belirlilik ilkesine aykırı olmadığını kabul etmiştir.

İspat yükü iddia eden taraftadır; bu taraf genellikle Kurul veya azınlık pay sahibidir. İlişkili taraflar arasında ticari bir ilişkinin bulunması tek başına yeterli değildir; işlemin emsallerine göre bariz şekilde farklı olduğunun fatura, sözleşme ve bilirkişi tespiti gibi somut delillerle ortaya konması gerekir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin yerleşik içtihadında grup şirketleri arasında fahiş faizli kredi kullandırılması, düşük maliyetli hizmetlerin yüksek bedelle faturalandırılması ve nakdin getiri sağlanabilecek araçlar yerine bilinçli olarak vadesiz hesapta atıl tutulması örtülü kazanç aktarımı olarak nitelendirilmiştir. Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde ilgili ortaklık, aktarılan tutarın kanuni faiziyle birlikte iadesini talep etmek zorundadır. Bu idari ve özel hukuk sonuçları, fiilin sermaye piyasası suçları arasında düzenlenen güveni kötüye kullanma (m.110) kapsamındaki cezai sorumluluğundan bağımsızdır. Ayrıntılı inceleme için bkz. örtülü kazanç aktarımı yasağı.

Ortaklığın Kendi Paylarını Satın Alması

SPK m.22, halka açık ortaklıkların kendi paylarını Kurulca belirlenen şartlar çerçevesinde satın alabilmesine ve rehin olarak kabul edebilmesine izin verir. Kurul; işlem sınırlarını, geri alınan payların elden çıkarılması veya itfası ile bu işlemlerin kamuya açıklanması usulünü ayrıca düzenler. Ortaklığın konsolide finansal tablolarına dâhil edilen bağlı ortaklıklarının yaptığı pay alımları da aynı hükme tabidir; böylece hâkim ortağın bağlı şirketler üzerinden dolaylı pay toplaması ve fiyat üzerinde yapay etki yaratması engellenmek istenmiştir.

Önemli Nitelikteki İşlemler

SPK m.23, halka açık ortaklıkların birleşme, bölünme, tür değiştirme, imtiyaz öngörme veya mevcut imtiyazların kapsamını değiştirme gibi, yatırımcıların yatırım kararlarını etkileyebilecek yapısal işlemlerini “önemli nitelikte işlem” olarak tanımlar. Danıştay 13. Dairesi’nin yerleşik içtihadına göre önemli nitelikteki işlem, ortaklığın faaliyetlerinde ve ticari hayatında önemli ölçüde değişiklik yaratan ve kamuya açıklandığında yatırımcı beklentilerini değiştirebilecek nitelikteki işlemdir; bu işlemlerin belirlenmesi ve gerçekleştirilmesi Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği (II-23.1) ile belirlenen prosedüre tabidir.

Kurul, önemlilik ölçüsünü ve işlemlerde uyulacak usul ve esasları belirlemeye yetkilidir. Bu zorunluluklara uyulmadan yapılan işlemlerde Kurul, işlem öncesi durumun sağlanmasını isteyebilir, idari para cezası uygulayabilir ve TTK’nın genel kurul kararlarının iptaline ilişkin hükümleri çerçevesinde dava açabilir. Önemli nitelikteki işleme ilişkin genel kurul kararları ağırlaştırılmış nisaba tabidir (SPK m.29/6) ve bir işlemin önemli nitelikte sayılmasının en somut sonucu ayrılma hakkının doğmasıdır.

Ayrılma Hakkı

SPK m.24 uyarınca önemli nitelikteki işlemlere ilişkin genel kurul toplantısına katılıp olumsuz oy veren ve bu muhalefetini tutanağa geçirten pay sahipleri, paylarını halka açık ortaklığa satarak ayrılma hakkına sahiptir. Ortaklık bu payları, pay sahibinin talebi üzerine Kurulca belirlenecek esaslara göre adil bir bedel üzerinden satın almakla yükümlüdür. Kurul, ayrılma hakkının önemli nitelikteki işlemin kamuya açıklandığı tarihte sahip olunan paylar için kullanılabilmesine ilişkin esasları belirlemeye yetkilidir; bu, işlemin duyurulmasından sonra salt ayrılma hakkı fiyatından yararlanmak amacıyla pay toplanmasının önüne geçer. Kurul ayrıca ayrılma talebine konu payların, ortaklık tarafından satın alınmadan önce diğer pay sahiplerine veya yatırımcılara önerilmesine ilişkin usulü düzenleyebilir.

Pay sahibinin toplantıya katılmasına veya oy kullanmasına haksız biçimde izin verilmemesi, çağrının usulüne göre yapılmaması veya gündemin gereği gibi ilan edilmemesi hâllerinde, olumsuz oy ve muhalefet şerhi şartı aranmaksızın ayrılma hakkı doğar (SPK m.24/2). Ayrılma hakkının doğmadığı hâller, bu yükümlülükten muafiyet ve adil bedelin hesaplanması Kurulca belirlenir; payları borsada işlem görmeyen ortaklıklarda satım fiyatının hesaplanması da Kurul düzenlemesine tabidir.

Danıştay 13. Dairesi, ayrılma hakkının amacının, şirketin durumunu önemli ölçüde değiştirebilecek gelişmeler öncesinde ortak olmuş pay sahiplerinin bu değişiklik karşısındaki tercihini korumak olduğunu; bu nedenle ayrılma hakkı fiyatının belirlenmesine esas alınacak kamuya açıklamanın işlemin mahiyeti, fiyatı, tutarı, oranı ve zamanı gibi esaslı unsurları içermesi gerektiğini istikrarlı biçimde vurgulamaktadır. Ayrılma hakkı fiyatının Tebliğ’e (II-23.1) aykırı hesaplanması, hem idari para cezasına hem de fiyatın Kurulca yeniden belirlenmesine yol açabilir. Muhalefet şerhini tutanağa işleten ancak süresi içinde ortaklığa başvurmayan pay sahiplerinin ayrılma hakkını fiilen kaybettiği de yargı kararlarına yansımıştır. Detaylı inceleme için bkz. ayrılma hakkı.

Pay Alım Teklifi ve Zorunluluğu

SPK m.25, gönüllü pay alım teklifleri ile önemli nitelikteki işlemler nedeniyle yapılacak pay alım tekliflerinin usul ve esaslarını Kurula bırakır. SPK m.26 ise yönetim kontrolünü sağlayan payların veya oy haklarının iktisap edilmesi hâlinde, bu iktisabın kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan diğer ortakların paylarını satın almak üzere teklif yapılmasını zorunlu kılar.

Kanuna göre ortaklığın oy haklarının yüzde ellisinden fazlasına tek başına veya birlikte hareket edilen kişilerle beraber, doğrudan veya dolaylı olarak sahip olunması ya da yönetim kurulu üye sayısının salt çoğunluğunu seçme veya bu üyelikler için aday gösterme hakkı veren imtiyazlı paylara sahip olunması, yönetim kontrolünün elde edilmesi sayılır. Buna karşılık, imtiyazlı payların mevcudiyeti nedeniyle yönetim kontrolünün elde edilemediği hâller kapsam dışıdır. Pay sahipliğinde hiçbir değişiklik olmasa dahi, bazı ortakların kendi aralarında yapacakları özel anlaşmalarla, önemli nitelikteki işlem ve genel kurul nisabı kurallarına uymaksızın yönetim kontrolünü ele geçirmeleri de zorunluluğu doğurur (SPK m.26/3).

Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu’na göre pay alım teklifi, azınlıktaki pay sahiplerine yönetim kontrolünü ele geçiren kişiyle benzer koşul ve fiyatla paylarını devretme imkânı tanıyarak fırsat eşitliği sağlayan bir mekanizmadır; teklif sahibine ağır bir mali yük getirebileceğinden Kurul belirli şartlarda muafiyet tanıyabilir. Fiyat, Pay Alım Teklifi Tebliği (II-26.1) uyarınca belirlenir; bu belirlemede hedef ortaklığın borsa fiyatının altı aylık ağırlıklı ortalaması ile teklif sahibi ve birlikte hareket ettiği kişilerce ödenen en yüksek fiyat esas alınır.

Zorunluluğun yaptırımı ağırdır: pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu doğan kişiler ile birlikte hareket ettiklerinin oy hakları, Kurulca belirlenen süre içinde zorunluluk yerine getirilmezse kendiliğinden donar ve bu paylar genel kurul toplantı nisabında dikkate alınmaz (SPK m.26/6). Kurul ayrıca imtiyazı kaldırılan veya bankacılık mevzuatı uyarınca faaliyet izni kaldırılan ya da yönetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilen halka açık ortaklıklarda bu sonuca yol açan hâkim ortaklara ve yatırım ortaklığı niteliğini değiştiren esas sözleşme değişikliklerinde pay alım teklifi zorunluluğu getirebilir. Konunun ayrıntıları için bkz. pay alım teklifi.

Ortaklıktan Çıkarma Hakkı ve Satma Hakkı

SPK m.27, AB mevzuatına uyum amacıyla getirilen iki kurumu düzenler. Pay alım teklifi sonucunda veya birlikte hareket etmek dâhil başka bir şekilde sahip olunan payların halka açık ortaklığın oy haklarının Kurulca belirlenen orana veya daha fazlasına ulaşması hâlinde, bu paylara sahip kişiler açısından ortaklıktan çıkarma hakkı doğar. Hâkim konumdaki kişiler, Kurulca belirlenen süre içinde azınlıktaki ortakların paylarının iptalini ve bunların karşılığında çıkarılacak yeni payların kendilerine satılmasını ortaklıktan talep edebilir; satım bedeli m.24’teki adil bedel esaslarına göre belirlenir. Aynı şartlar oluştuğunda azınlıktaki pay sahipleri için de satma hakkı doğar: bu pay sahipleri, Kurulca belirlenen süre içinde paylarının adil bir bedel karşılığında hâkim ortak ve onunla birlikte hareket edenlerce satın alınmasını talep edebilir.

Ayrıntılar Ortaklıktan Çıkarma ve Satma Hakları Tebliği (II-27.2) ile düzenlenmiştir. Danıştay, bu Tebliğ hükümlerini halka açık ortaklıklardaki menfaat dengesini kurmaya hizmet ettiği gerekçesiyle hukuka uygun bulmuş; Anayasa Mahkemesi de m.27’yi mülkiyet hakkı bakımından Anayasa’ya uygun görmüştür.

Bu kurumun TTK m.208’deki şirketler topluluğuna özgü satın alma hakkıyla karıştırılmaması gerekir. SPK m.27/3 açıkça TTK m.208’in halka açık ortaklıklara uygulanmayacağını hükme bağlamıştır; dolayısıyla halka açık ortaklıkta azınlığın ortaklıktan çıkarılması yalnızca m.27’deki özel ve sınırlı şartlarla mümkündür. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de TTK m.208’in yalnızca hâkim ve bağlı şirket ilişkisinde uygulanabileceğini, anonim şirketlerde haklı nedenle ortaklıktan çıkarmaya genel bir dayanak oluşturamayacağını vurgulamıştır.

Konunun ayrıntıları için bkz. ortaklıktan çıkarma ve satma hakkı.

İmtiyazlı Paylar

SPK m.28 uyarınca ortaklıkların sermaye piyasası araçlarının ilk halka arzında mevcut tüm imtiyazların şeffaf ve anlaşılır ayrıntıda kamuya duyurulması zorunludur. Ayrıca, faaliyetlerin makul ve zorunlu kıldığı hâller saklı kalmak kaydıyla, mevzuata uygun finansal tablolarına göre üst üste beş yıl dönem zararı eden halka açık ortaklıklarda oy hakkına ve yönetim kurulunda temsile ilişkin imtiyazlar Kurul kararıyla kalkar. İmtiyazlı payların kamu kurum ve kuruluşlarına ait olması hâlinde bu hüküm uygulanmaz. Düzenleme, sürekli zarar eden şirketlerde imtiyazlı pay sahiplerinin yönetimdeki ayrıcalıklı konumunu sürdürmesinin önüne geçer; kâr payı imtiyazları ise bu kapsamda değildir.

Genel Kurul Toplantılarına İlişkin Esaslar

SPK m.29 uyarınca halka açık ortaklıklar genel kurullarını, esas sözleşmede gösterilen şekilde, ortaklığın internet sitesi, Kamuyu Aydınlatma Platformu (KAP) ve Kurulca belirlenen diğer yerlerde yayımlanan ilanla toplantıya çağırmak zorundadır. Bu çağrı, ilan ve toplantı günleri hariç, toplantı tarihinden en az üç hafta önce yapılır. Halka açık olmayan anonim şirketlerde TTK m.414’te öngörülen süre iki haftadır; halka açık ortaklıklarda bir hafta daha uzun süre, yatırımcıların gündemi değerlendirmesi ve katılım hazırlığı için tanınmıştır. Nama yazılı olup borsada işlem gören paylar bakımından TTK m.414/1 uygulanmaz.

Halka açık ortaklık genel kurullarında gündeme bağlılık ilkesine bakılmaksızın, Kurulun görüşülmesini veya ortaklara duyurulmasını istediği hususların gündeme alınması zorunludur. TTK m.411’de azınlığa tanınan gündeme madde ekletme hakkı, halka açık ortaklıklarda gündem maddelerine ilişkin karar taslaklarının görüşmeye sunulmasını da kapsar. Genel olarak, kanunda veya esas sözleşmede açıkça oran belirtilerek daha ağır nisaplar öngörülmedikçe TTK m.418’deki nisaplar uygulanır; esas sözleşmede yalnızca TTK’ya veya madde numarasına atıf yapılmış olması aksine hüküm sayılmaz.

Yeni pay alma haklarının kısıtlanması, kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kuruluna bu kısıtlama yetkisinin verilmesi, sermaye azaltımı ve önemli nitelikteki işlemlere ilişkin kararlar için ise özel bir nisap öngörülmüştür (SPK m.29/6): esas sözleşmede açıkça daha ağır bir nisap yoksa, toplantı nisabı aranmaksızın genel kurula katılan oy hakkını haiz payların üçte ikisinin olumlu oyu gerekir. Ancak toplantıda sermayeyi temsil eden oy hakkını haiz payların en az yarısı hazır bulunursa, katılanların çoğunluğu ile karar alınır. Bu işlemlerde TTK m.436/1 uyarınca taraf olan ortaklar oy kullanamaz ve bu nisapları hafifleten esas sözleşme hükümleri geçersizdir. Genel kurula katılma ve oy kullanma hakkı, payların bir kuruluşa depo edilmesi şartına bağlanamaz; payları kayden izlenen ortaklıklarda katılım MKK’nın elektronik genel kurul sistemi üzerinden de gerçekleştirilebilir. Detaylı inceleme için bkz. halka açık ortaklık genel kurulu.

Kamuyu Aydınlatma Belgelerinden Doğan Sorumluluk

SPK m.32 uyarınca izahname (m.10 çerçevesinde), pay alım tekliflerinde hazırlanan bilgi formu, özel durum açıklaması, birleşme ve bölünme duyuru metinleri, borsada işlem görme duyurusu ve finansal raporlar gibi kamuyu aydınlatma belgelerini imzalayanlar veya belgeler kendi adına imzalanan tüzel kişiler, bu belgelerdeki yanlış, yanıltıcı veya eksik bilgilerden kaynaklanan zararlardan müteselsilen sorumludur. Bağımsız denetim, derecelendirme ve değerleme kuruluşları gibi bu belgelere dayanak rapor hazırlayanlar da kanun çerçevesinde sorumludur. Bilgilerin yanlış, yanıltıcı veya eksik olduğunu bilmediğini ve bu bilgisizliğin kast veya ağır ihmalinden kaynaklanmadığını ispatlayan kişi sorumlu olmaz.

Kanun yatırımcı lehine bir illiyet karinesi öngörür: yanlış bilgi içeren izahnamenin geçerlilik süresi boyunca veya diğer belgelerin kamuya açıklanmasından hemen sonra ilk halka arzdan ya da borsada alınıp satılan araçların, gerçeğe uygun bilginin ortaya çıkmasından hemen sonra borsada satılması veya alınması üzerine zarar doğmuşsa, belge ile zarar arasında illiyet bağı kurulmuş sayılır. Buna karşılık tazminat talebi; alım veya satım kamuyu aydınlatma belgesine dayanmıyorsa, bilgilerin yanlış olduğu bilinerek işlem yapılmışsa, düzeltme yatırım kararından önce ilan edilmişse veya bilgi doğru olsaydı da zarar doğacak idiyse reddedilir (SPK m.32/5). Sorumluluğu hafifleten ya da kaldıran anlaşma ve hükümler geçersizdir.

Tazminat talebi, zararın meydana geldiği tarihten itibaren altı ay içinde zamanaşımına uğrar (SPK m.32/6). Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’ne göre bu süre izahnamenin veya belgenin açıklandığı tarihten değil, zararın fiilen ortaya çıktığı — çoğu zaman Kurulun idari yaptırım kararının kamuya duyurulduğu — tarihten işlemeye başlar. İhlalin bir belgedeki yanlış bilgiden değil, hiç açıklama yapılmamasından (örneğin özel durum açıklamasının yapılmamasından) kaynaklandığı davalarda altı aylık özel sürenin mi yoksa haksız fiile ilişkin genel zamanaşımı sürelerinin mi uygulanacağı tartışmalıdır; bu ayrım her somut olayda ayrıca değerlendirilmelidir. Ayrıntılar için bkz. kamuyu aydınlatma belgelerinden doğan tazminat.

Halka Açık Ortaklık ile Halka Kapalı Anonim Şirket Arasındaki Farklar

Sıkça Sorulan Sorular

Halka açık ortaklık nedir?

Halka açık ortaklık, payları borsada işlem gören veya payları borsada işlem görmese de pay sahibi sayısı beş yüzü aşan ya da büyük kooperatiflerin kontrolünde bulunup yıllık en az elli milyon TL satış hasılatı yapan ve bu nedenle 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun özel hükümlerine tabi olan anonim ortaklıktır.

Halka açık ortaklık ile borsada işlem gören şirket aynı şey midir?

Hayır; borsada işlem gören her ortaklık halka açık ortaklıktır, ancak payları hiç borsaya kote olmamış bir anonim ortaklık da yalnızca pay sahibi sayısının beş yüzü aşması nedeniyle halka açık ortaklık statüsüne girebilir.

Bir şirket halka arz yapmadan halka açık ortaklık olabilir mi?

Evet; SPK m.16/1 uyarınca hiçbir halka arz işlemi yapmamış bir anonim ortaklık, pay devirleri veya miras intikalleri sonucunda pay sahibi sayısı beş yüzü aştığında kendiliğinden halka açık ortaklık statüsünü kazanır.

500 pay sahibi eşiği hangi anda değerlendirilir?

Kanun sabit bir ölçüm anı belirlemez; eşiğin aşıldığı tarih pay defteri kayıtları, MKK verileri veya Kurul incelemesiyle somut olayda tespit edilir ve uyuşmazlıklarda bu tespit genellikle bilirkişi incelemesi gerektirir.

Statünün kazanıldığı Kurula ne zaman bildirilmelidir?

Ortaklık, sermaye piyasası araçlarının halka satıldığını veya halka açık ortaklık statüsünün kazanıldığını öğrendiği tarihten itibaren on iş günü içinde Kurula bildirimde bulunmak zorundadır.

Borsaya başvurmayan bir şirkete ne olur?

Statüyü kazandıktan sonra iki yıl içinde borsaya başvurulmazsa Kurul, ortaklığın talebini aramaksızın payların borsada işlem görmesini sağlayacak kararları alır veya ortaklığı halka açık ortaklık statüsünden resen çıkarır.

Kaydileştirilmemiş paylar halka açık ortaklık statüsünü etkiler mi?

Hayır; yargı kararlarına göre payların kaydileştirilmemiş olması ortaklık ilişkisinin ve dolayısıyla pay sahibi sayısının hukuken geçerliliğine halel getirmez, fiilen kurulmuş ortaklık ilişkisi esas alınır.

Halka açık ortaklık statüsünden nasıl çıkılır?

Yalnızca pay sahibi sayısı nedeniyle halka açık sayılan ortaklıklar, pay sahibi tam sayısının en az üçte ikisinin olumlu oyu veya toplam oyların dörtte üçü ile alınacak bir genel kurul kararıyla kanun kapsamından çıkabilir; karara olumlu oy vermeyen pay sahiplerine ayrılma hakkı tanınır.

Halka açık ortaklık statüsünden muafiyet mümkün müdür?

Evet; bilanço ve sermaye büyüklüğü, faaliyetlerin devamlılığı, ortaklığın belirli kişilerle sınırlı tutulması ve sermayenin dağılımı gibi ölçütlerin varlığı hâlinde Kurul, ortaklığı resen veya talep üzerine yükümlülüklerden kısmen veya tamamen muaf tutabilir ya da tamamen kanun kapsamından çıkarabilir.

Kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulu kararına nasıl itiraz edilir?

Hakları ihlal edilen pay sahipleri veya yönetim kurulu üyeleri, kararın ilanından itibaren otuz gün içinde ortaklık merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde iptal davası açabilir.

Örtülü kazanç aktarımı nasıl ispatlanır?

İspat yükü iddia eden taraftadır; ilişkili taraflar arasında ticari bir ilişkinin varlığı tek başına yeterli olmayıp, işlemin emsallerine göre bariz biçimde farklı fiyat, bedel veya şartlar içerdiğinin fatura, sözleşme ve bilirkişi raporu gibi somut delillerle ortaya konması gerekir.

Ayrılma hakkını kullanmak için ne yapılmalıdır?

Pay sahibinin önemli nitelikteki işleme ilişkin genel kurulda olumsuz oy kullanması, muhalefetini tutanağa geçirtmesi ve ardından Kurulca belirlenen süre içinde ortaklığa başvurarak paylarının adil bedelle satın alınmasını talep etmesi gerekir; çağrı veya gündem usulsüzse muhalefet şerhi aranmaz.

Pay alım teklifi zorunluluğu ne zaman doğar?

Bir kişi tek başına veya birlikte hareket ettikleriyle oy haklarının yüzde ellisinden fazlasına ulaştığında ya da yönetim kurulunun çoğunluğunu belirleme hakkı veren imtiyazlı paylara sahip olduğunda, iktisabın kamuya açıklandığı tarihte pay sahibi olan diğer ortaklara pay alım teklifinde bulunmak zorundadır.

Pay alım teklifi yapılmazsa ne olur?

Zorunluluk Kurulca belirlenen süre içinde yerine getirilmezse, teklif yükümlüsü ve birlikte hareket ettiklerinin oy hakları kendiliğinden donar ve bu paylar genel kurul toplantı nisabında dikkate alınmaz.

Halka açık ortaklıklarda TTK m.208 uygulanır mı?

Hayır; SPK m.27/3 uyarınca TTK m.208’deki satın alma hakkı halka açık ortaklıklara uygulanmaz ve azınlığın ortaklıktan çıkarılması yalnızca SPK m.27’deki çıkarma hakkı şartlarıyla mümkündür.

Halka açık ortaklıkta genel kurul çağrı süresi kaç haftadır?

Çağrı, ilan ve toplantı günleri hariç toplantı tarihinden en az üç hafta önce yapılmalıdır; bu süre halka kapalı anonim şirketlerde uygulanan iki haftalık TTK süresinden daha uzundur.

Kamuyu aydınlatma belgesindeki hatadan doğan tazminat davası ne kadar sürede açılmalıdır?

SPK m.32/6 uyarınca tazminat talebi zararın meydana geldiği tarihten itibaren altı ay içinde zamanaşımına uğradığından, zararın ortaya çıktığı tarihin doğru tespiti dava stratejisi bakımından belirleyicidir.

Sonuç

Halka açık ortaklık statüsü, yalnızca borsada işlem gören büyük şirketleri değil, pay sahibi sayısı beş yüzü aşan her anonim ortaklığı ve büyük kooperatiflerin kontrolündeki şirketleri de kapsayan, çoğu zaman yönetimin fark etmediği bir anda kendiliğinden doğan bir statüdür. Statü kazanıldığı anda on iş günlük bildirim, iki yıllık borsaya başvuru, kayıtlı sermaye kararlarına karşı otuz günlük iptal süresi, üç haftalık genel kurul çağrı süresi ve altı aylık tazminat zamanaşımı gibi kısa ve hak düşürücü süreler işlemeye başlar; statüden çıkışta ise nitelikli çoğunluk ve ayrılma hakkı kuralları devreye girer. Bu sürelerin kaçırılması Kurulun resen müdahalesine, oy haklarının donmasına veya davanın reddine yol açabildiğinden, pay sahibi sayısı eşiğe yaklaşan ortaklıkların, halka açık ortaklıklarda yönetim kurulu üyelerinin ve azınlık pay sahiplerinin, uyuşmazlık doğmadan deneyimli bir sermaye piyasası avukatı ile süreci değerlendirmesi önemlidir.

Bu makale Av. Fatih Sefer tarafından hazırlanmıştır.

Sarıoğlu & Sefer Hukuk Bürosu
Osmaniye Mah., İsmail Erez Bulvarı No: 9/2, 34146 Bakırköy/İstanbul